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【201101029】量刑规范化应当避免的几个误区
文/黄伯青
《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》和《量刑程序意见》于2010年10月1日起在全国法院试行。在量刑规范化改革全面试行之际，在看到成绩的同时，我们更应清醒地认识到，这只是开始。为使此后的改革沿着正确的方向有效推进，有必要对可能影响改革进程的几个误区进行阐释。
误区一：追求量刑的精密化
量刑规范化的探索和努力旨在限制法官的自由裁量权，为法官量刑提供一个统一的模式。量刑模式似乎从过去的粗放型逐渐走向了精密化。量刑精密化是指把数学、人工智能等自然科学技术手段引入量刑过程，尽量排除情绪化因素及暧昧涵义对法官推理过程的影响，对量刑的情节进行量化，对刑罚的法定幅度进行细化，通过一定的理性评价，形成犯罪情节与刑罚之间的一一对应关系，从而达到精确量刑的目标。
但是，量刑规范化并不追求、也不等于量刑精密化，制定细密的量刑指南不是量刑规范化，量刑规范化是对量刑的规范化。作为罪刑法定原则下的司法能动活动，其应是在尊重量刑实质和遵循量刑规律的前提下，通过一系列程序机制，使量刑生产出公正有效及符合刑罚目的的量刑判决。因此，在确定量刑基准时要避免量刑标准的绝对化。任何一个量刑标准都不可能是一个精确的数值或点，我们确定的量刑基准点不能作为具体案件中的量刑标准，它只是针对抽象个罪所确定的提供给法官对具体个罪进行量刑的参考数值。实践中发生的刑事案件是复杂多变的，有的量刑情节不可能在刑事案件发生之前进行充分的认识和预测，有的酌定量刑情节事实上不可能量化。在确定量刑基准的基础上，我们应当注重其应变能力。
换言之，量刑并不是抽象法律规范在具体案件中的简单对号入座。量刑过程中，既要有统一的法律规范，又需要具体案件关于行为的社会危害性、行为人的人身危险性等相关事实，还要有司法人员的理性、知识、良知等。因此，量刑不是简单数学意义上的刑之量化，而是刑之裁量。司法裁判过程是一个复杂过程，难以精确量化。量刑规范化不是追求量刑的精密化，而是一项在法律价值与社会认知基础上的法律运作的改革。
误区二：排斥法官的自由裁量权
传统的刑罚裁量方法系一次完成型综合估量式的量刑方法，是一种非规范化的量刑方法，侧重经验判断忽视理性决策，侧重定性分析忽视定量分析的估堆裁量，易引发自由裁量权的滥用。
针对传统量刑方法的弊端，最高人民法院决定开展量刑规范化改革，其中很重要的一点就是对法官自由裁量权的规范。但规范并不是排斥，更不是取消。法官自由裁量权有其存在的必然性：刑法语言的不确定性、刑法的滞后性、刑罚个别化、实现个别正义和量刑合理化的必然要求。在任何立法状态下，司法裁量权都是必不可少的，人不是机器，不可能出现一边投材料、一边出产品的机械运作状态。我们应当承认每个法官都不同程度地在自身能力范围内对法律进行创造和解释的事实，应当认可法官自由裁量权的存在。与此同时，我们也应当承认，在量刑这一司法实践中，我们还缺乏对法官自由裁量权的有效控制。法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的钥匙。我们所面临的问题是，必须认可法官量刑自由裁量权的存在，使法官量刑自由裁量权服务于量刑合理性的实现；同时，又要对法官量刑自由裁量权予以有效限制，以避免法官量刑自由裁量权过于膨胀带来的负面效应。问题的关键在于如何去有效地控制。量刑规范化改革的本意并不是排斥、取消法官的自由裁量权，改革的目的在于规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性和透明度，实现量刑公正和均衡，保护法官更能够独立行使审判权。
量刑规范化与自由裁量权是对立统一的关系。一方面，量刑规范化制约着自由裁量权的滥用，防止法官肆意裁判。自由裁量权赋予法官一定的自由度，法官可以在这个度内根据自己的意志来裁判。由于不受制约的权力容易被滥用，同时也为了避免畸轻畸重的量刑，因此，必须把自由裁量权牢牢地限定在合理的度内，超过此度的自由裁量便不再是公正的量刑；另一方面，量刑规范化还需要法官有自由裁量权，以弥补法律之不足，实现实质正义。鉴于成文法的局限性与现实案例的复杂多样性，法官如果生搬硬套法律规定，反而达不到法律的应有效果和立法本意。因为法官被动地、缺乏主观法律思维而得出的法律判断很可能是机械的判断，而法律是要求稳定性与灵活性相统一的。“法律是死的法官，而法官是会说话的法律”，法官的自由裁量权应该将条文上的“死法”变成活生生的“活法”。
量刑规范化过程中法官自由裁量权的重点是：第一，正确区分定罪事实和量刑事实，避免量刑过程中的重复评价；第二，厘清量刑情节的类别，进而确定对其从轻从重处罚的比率；第三，进一步总结和提炼酌定量刑情节，发挥主观能动性，注意发现各种影响量刑的情节，运用、总结和归纳并逐渐地形成经验充实到文本之中。
误区三：忽视财产刑的量化适用
财产刑包括罚金和没收财产两种，在刑罚地位上属附加刑。在我国刑事审判过程中，财产刑适用的规范性、科学性较差，这一现状已成为影响我国司法公正的因素之一。造成这一问题的原因是多方面的：既有立法上的不足，如法律自身规定的不规范、不完备、不具操作性；也有司法上的缺陷，如滥用自由裁量权、操作上随意性比较大，以至造成同罪不能同罚，法律适用缺乏统一性。如此情形不仅表现在个案的适用上，而且也体现在同一个地区量刑严重的不平衡。此外，观念上的偏差也是原因之一。不少审判人员在思想深处还不能完全摆脱重定罪轻量刑、重主刑轻附加刑的羁绊，只知一味做好主刑的裁量工作，而忽视了罚金和没收财产这一附加刑的裁量。
结合我国相关的立法、司法状况，笔者认为，我国财产刑的适用具备了量化、规范的可行性条件。首先，规范财产刑的适用符合我国宪法精神和刑法的基本原则，即法律面前人人平等和罪刑相当原则。同时也符合公正执法、严肃执行、司法为民的现代司法理念。其次，现行刑法已经对财产刑的适用规定了基本或相对确定的范围和标准，为财产刑的进一步分格和细化奠定了基础；最后，伴随我国刑事审判人员的专业素质、审判水平日益增强，一大批专业化、精英化的法官正走向审判岗位，完全有能力对各种影响财产刑的量刑要素进行法理分析、综合考量，从而在一定程度上统一财产刑的量刑尺度。
目前，量刑规范化改革仍处于起步阶段，有关财产刑的规范、量化自上而下尚无可资借鉴的经验，故只能从基层法院开始，逐步摸索，小范围磨合，达到相对大范围的统一。再加上，我国各地区的经济、社会状况有较大差异，不同地区对同类案件的认识和打击力度也不同，因此，应该自下而上制定规范财产刑适用的指导意见，首先应明确财产刑适用的原则，即：在正确定罪的前提下，根据犯罪情节量化积分，压缩量刑幅度，求解财产刑的量刑最佳适度。规范财产刑量刑的关键是量刑基准的确定和量刑情节作用力的量化。
误区四：混淆量刑建议权的性质
有关量刑建议权的性质，理论界和实务界尚未达成共识。有的认为量刑建议权是法律监督权，有的认为量刑建议权只是程序意义上的司法请求权，不具有实体权能。笔者认为，如果以量刑监督的角色提起量刑建议，会造成在遇有检法争议的案件时，无法协调好法官的自由裁量权与检察官求刑权之间关系的情况。法官如服从量刑建议，则扭曲了自身对案件的独立判断；反之，有可能遭到抗诉，结局是法官处于两难境地，此其一。其二，将量刑建议纳入量刑监督的范畴，不仅违背对检察机关检察权与法律监督权的划分，而且也没有把制约和监督区分开来。在诉讼过程中，检察机关对法院的监督主要是监督法官是否有违反职权和程序的行为。作为刑事审判启动者的检察机关，在法官未宣布审判结果之前，根本不知其诉讼主张是否被法官采纳，更谈不上对审判结果的实体监督。量刑涉及罪犯的实体性权利，对此类事项的监督，检察机关只能采用事后监督的形式——抗诉。
根据分工负责、相互配合的职权分配原则，对公诉案件的求刑权属于检察机关的份内职责，量刑建议权仅是履行其根据权力制衡原则分配的职责，属于制约，而非监督。从时间顺序上来看，量刑建议先于法官的量刑决定。“一方居中，两造对抗”是我国当前刑事诉讼构造的基本特征。根据诉讼构造原理，检察机关的量刑建议权仅是其行使求刑权的部分诉讼请求，不能界定为量刑监督权。
量刑规范化改革将改变刑事法官长期以来的量刑思维、方法，并将在刑事司法领域产生重大而深远的影响；同时，它也必将是一项艰巨、复杂的改革任务，不可能一帆风顺，在改革过程中遇到争论、非议甚至排斥是正常的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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