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【201101024】对办理黑社会性质组织犯罪案件若干问题的理解与认识
文/高憬宏，周川
1997年刑法修订时，立法机关充分注意到带有黑社会性质的犯罪组织所具有的严重社会危害，专门在刑法第二百九十四条中增设了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，为有效打击涉黑犯罪提供了法律武器。此后，全国人大常委会、最高人民法院又分别作出了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）、《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），使有关法律规定得以进一步明确和完善。但由于我国正处于经济转轨、社会转型的特殊历史时期，新的社会管理体制、利益分配格局尚不健全，腐败问题尚未从根本上得到解决，加之受封建帮派意识、宗族意识的影响，以及境外黑社会组织的不断渗入，黑社会性质组织犯罪在我国仍处于活跃期，新特点、新变化及新问题仍不断出现。2006年以来，在打黑除恶专项斗争中破获的大量涉黑案件陆续进入起诉、审判环节。由于此类案件中的事实、证据问题和所涉及的法律关系较为复杂，各级人民法院、人民检察院和公安机关的办案人员对于现有法律规定的理解和把握还不尽相同。为了进一步统一司法标准，依法准确地惩治黑社会性质组织犯罪，经过深入调研和认真研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月15日印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》），对当前司法实践中一些争议较大的适用法律问题提出了指导性意见。为了更加全面、准确地理解和把握《纪要》的有关精神，并在司法实践中加以正确运用，现结合《纪要》的重点内容以及多年来在工作中积累的经验和体会，谈谈笔者的理解与认识，以求教于同仁。
黑社会性质组织四个特征的认定问题
关于组织特征的认定。
1.对组织结构严密性、稳定性的理解和把握。根据《立法解释》的规定，黑社会性质组织应具有较稳定的组织结构，人数较多，不仅要有明确的组织者、领导者，其骨干成员也应基本固定。但是，当前许多黑社会性质组织为了增强自身的隐蔽性，组织头目和骨干成员大多藏于幕后，在实施违法犯罪活动时往往采用“临时雇佣，打完就散”的手法。由于核心成员不明显、外围成员不固定，因此呈现出一种组织结构松散的假象，这也给司法机关的认定与处理制造了困难。对于此种情况，办案时要按照《纪要》的要求，特别注意审查违法犯罪活动的起因、目的，以及组织者、领导者、骨干成员是否基本固定、相互之间的联系是否紧密，确保准确定性。
2.正确认定和区分各类组织成员。根据刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织的成员分为组织者、领导者、积极参加者和其他参加者。被告人在组织中的地位不同，其罪名和可能被判处的刑罚就会不同。由于之前缺乏明确的标准，实践中存在将被告人的组织地位拔高或降格认定的情况。为了解决这一问题，《纪要》对各类组织成员分别进行了界定。
（1）积极参加者、其他参加者。根据《纪要》的要求，黑社会性质组织的积极参加者、其他参加者应当接受黑社会性质组织的领导和管理，这也是认定积极参加者、其他参加者时需要审查的主观意志要素。对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。另一方面，参加黑社会性质组织罪属行为犯，但从实践情况看，黑社会性质组织在吸纳成员时，一般都不会举行仪式或者办理手续，这使得参加行为难以通过充分的证据被客观地反映出来，往往只能依据犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪组织后所实施的具体违法犯罪活动来认定。笔者认为，《纪要》之所以要求办案时应正确适用《司法解释》第3条第2款的规定，即：“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”，也正是基于以上考虑。同时，这也是贯彻落实宽严相济刑事政策，有效分化瓦解犯罪分子的需要。
《纪要》从客观行为方面将积极参加者划分为三种类型：第一种是多次积极参与黑社会性质组织违法犯罪活动的犯罪分子。根据这一规定，此类积极参加者不仅要求其多次积极参与实施违法犯罪活动，而且在其参与实施的违法犯罪活动中一般应起主要作用。第二种是积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出的犯罪分子。笔者认为，此处较严重的黑社会性质组织的犯罪，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等严重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大财产损失或者恶劣社会影响的犯罪。第三种是其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子。实践中，一些具体主管黑社会性质组织人、财、物等事项的组织成员虽然很少参与，甚至从不参与违法犯罪活动，但这些成员往往与组织头目有着某种特殊关系，相互联系密切。而且，这些成员由于直接掌控着犯罪组织的“生命线”，对于组织的维系、运行、发展实际上起着非常重要的作用，理应认定为积极参加者。同时，笔者也认为，此类积极参加者应是那些对犯罪组织的人、财、物等事项具有主要管理职权，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员，不能把凡是参与前述事务的组织成员均认定为积极参加者。
（2）关于主观明知。实践中有观点认为，按照主客观相一致的原则，构成参加黑社会性质组织罪的行为人应当明知其所参加的组织具有黑社会性质。笔者认为，这一观点并不符合认识规律，而《纪要》对于认定主观明知的要求则更为科学、合理并具有可操作性。对于主观明知问题应重点把握以下两个方面：第一，行为人知道或者应当知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体；第二，行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要是从事违法犯罪活动，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众。
应当注意的是，对于那些明知是黑社会性质组织开办的公司、企业、社团，仍受雇佣到这些单位工作的人员，笔者认为，只要其未参与有组织的违法犯罪活动，也不应将其认定为黑社会性质组织的成员，要切实防止扩大打击面。
3.关于组织纪律。《司法解释》规定：黑社会性质组织应具有较为严格的组织纪律。《立法解释》虽然没有再作类似规定，但实际上立法机关仍然认为黑社会性质组织应具有严密性，只是不需要必须具有明确的组织名称、纲领、章程、活动规约等。实践证明，如果没有通过一定的组织纪律、活动规约来加强内部管理，黑社会性质组织将难以保持其自身的稳定性、严密性，从而也难以发挥组织应有的能效。因此，《纪要》要求将具有一定的组织纪律、活动规约作为认定黑社会性质组织时的重要参考依据。当然，纪律、规约的表现形式多种多样，如宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等。但如果确实不存在一定的纪律、规约，则在案件定性时应特别慎重。
关于经济特征的认定。
攫取经济利益，具备经济实力，不仅是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的主要目标，而且也是其非法控制社会并向黑社会组织发展过渡的物质基础。由于经济特征相对比较直观，故实践中对于该特征的理解和认识也相对比较统一。从《纪要》的有关内容看，对于黑社会性质组织的敛财方式、获利数额均只是作了较为原则和宽松的规定，审查、认定的重点放在了获利之后的用途上。笔者认为，虽然对于《立法解释》中规定的具有一定的经济实力，《纪要》并未提出具体的数额标准，但办案时仍要根据案件所涉及的不同地区、不同行业的经济发展水平、利润空间等因素综合考量，应要求足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动，数额标准不可放得过低。此外，据了解，在《纪要》最初的讨论稿中，曾规定黑社会性质组织所获的经济利益应由组织统一管理、支配。后经征求意见，考虑到统一管理、支配的表现形式复杂多样，难以形成一致的理解和认识，硬性要求恐不利于打击涉黑犯罪，故该规定被删去。但办案时对此节亦不可忽略，对于那些在“黑财”的管理、支配问题上组织性特点不明显的案件，应审慎处理。
关于行为特征的认定。
1.对“其他手段”的理解。在总结司法实践经验的基础上，《纪要》列举了两类属于“其他手段”的具体情形。这是因为，当黑社会性质组织通过打打杀杀树立恶名后，出于自我保护、发展升级的需要，往往会竭力隐藏其暴力、血腥的本来面目，更多地使用软暴力手段，以此给司法机关打击处理制造障碍。虽然《纪要》的列举不可能穷尽，但笔者认为，不管黑社会性质组织如何变换手法，其在实施违法犯罪活动时始终是以暴力、威胁为基础，以干扰、破坏正常经济、社会生活秩序为目的。在分析某种具体情形是否属于其他手段时，应当紧扣以上两点。
2.组织犯罪的范围。区分组织犯罪和组织成员个人犯罪，是办理涉黑案件时的一大难点。这一问题不仅对组织特征的认定有重要影响，而且也关系到组织者、领导者应对哪些犯罪承担刑事责任。在许多案件中，组织者、领导者被指控、被认定的罪行，往往只是那些其亲自参与的犯罪，实际上轻纵了此类犯罪分子。为此，《纪要》明确了黑社会性质组织实施的违法犯罪活动的几种情形。
据了解，在《纪要》的讨论稿中，各种情形均要求具有为组织利益的要件。但有的同志对此提出了不同意见，认为为组织利益是一个主观标准，从证据上较难固定。而且，组织利益本身也较难界定，组织成员实施的某些违法犯罪活动，表面看似与组织利益无关，但实际上是在为组织造势、立威。最终，《纪要》在表述上作了相应修改。但笔者认为，《纪要》的调整和修改并不意味着完全采纳了前述意见，办案时，还是应当从是否代表组织意志、是否使用组织名义、是否维护组织利益等方面进行认真审查。如果确与组织利益无关，则不能作为组织犯罪处理。
3.对违法犯罪活动的理解。有观点认为，《立法解释》在其规定的行为特征中之所以没有将违法与犯罪分开表述，是因为立法机关充分考虑到了涉黑犯罪的特殊性和从严惩处的必要性，故只要有多次的违法行为即可认定为具备黑社会性质组织的行为特征，无需再有犯罪行为。《纪要》并未采纳此观点。笔者认为，黑社会性质组织是犯罪集团一种特殊形态，其应当满足一般犯罪集团的全部构成条件。依据刑法第二十六条的规定，一般的犯罪集团尚且要以共同实施犯罪为基本条件，那么，只有违法行为而没有犯罪行为，显然不能认定为黑社会性质组织。
4.犯罪的多样性问题。刑法及有关法律解释中均未规定黑社会性质组织必须实施性质不同的多种犯罪，《纪要》对此问题也未涉及，但理论界有观点认为，犯罪的多样性也应是黑社会性质组织行为特征中的重要标志。从实践情况看，这种观点不无道理，黑社会性质组织若要实现对经济、社会生活的非法控制，一般都需要实施多种犯罪。对于那些仅触犯一两个罪名的犯罪组织，办案时应引起重视，要将黑社会性质组织与专门从事某种犯罪的犯罪集团准确地区别开来。
关于危害性特征的认定。
1.对“一定行业”的理解。《纪要》规定：“黑社会性质组织所控制和影响的行业，一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节”。这是因为，通过介入社会经济生活来攫取不法利益，不仅是黑社会性质组织发展的必要手段，也是其反社会性的具体表现。因此，笔者认为，“一定行业”一般应与市场经济活动直接相关，而如抢劫、盗窃、诈骗等以纯粹的侵权方式获取财产的违法犯罪活动，不能视为本罪中的“行业”。
2.对“重大影响”的理解。危害性特征中的非法控制和重大影响，是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力。二者并没有本质上的区别，只是在控制程度上有所不同。因此，办案时不应将重大影响仅仅理解为具体违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上造成的轰动效应。
3.对《纪要》所列8种情形中有关问题的理解。据了解，在《纪要》的讨论稿中曾列举了构成非法控制、重大影响的13种情形，如：“多次为他人实施杀人、绑架、非法拘禁、伤害，或多次采取暴力方式强立债权、强索债务等”。但过于具体的规定不仅缺乏灵活性，而且难以准确涵盖和反映出控制的本意，容易产生简单地对号入座的误导，故《纪要》最终只是作了较为原则的规定。笔者认为，在适用《纪要》所列的8种情形时，有以下几个问题需要注意：
（1）注意对非法控制、重大影响进行区分。第一种情形中规定的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告”，就其程度而言，应认定为重大影响。如果犯罪组织采用拉拢腐蚀国家工作人员，收买、威逼证人等手段，致使那些敢于举报、控告的群众也不能通过正当渠道有效保护自己的权利，那么就应认定为非法控制。同理，对于《纪要》列举的其他几种情形，办案时也应根据具体案情，对其严重程度进行认真分析，从而对个案应属非法控制抑或重大影响作出准确认定。
（2）对严重影响的理解和把握。对于第三、四、五种情形中规定的严重影响，要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的个数、造成的社会影响及群众安全感是否下降等因素综合判断。
（3）对政治身份、一定职务的理解。第七种情形中规定的获取政治地位不同于取得一般的政治身份，主要是指成为各级人大、政协的代表、委员。该情形中的担任一定职务，是指在有关单位、组织中担任主要领导职务或者其他具有组织、领导、监督、管理职权的职务。
4.对实现途径的理解和把握。黑社会性质组织可以通过实施违法犯罪、寻求非法保护这两种途径，来实现其对经济、社会生活的非法控制。由于《立法解释》已对黑社会性质组织的行为特征作出了明确的规定，故仅有非法保护而没有违法犯罪，显然不能以“黑”定案。但在实践中，一些地方在下发有关指导性意见或者规范性文件时，却将两种实现途径规定为选择性关系，从而在这个问题上造成了错误的认识，有必要予以澄清。
应正确理解和把握的其他问题
关于对包庇、纵容黑社会性质组织罪主观明知问题的理解。确定某一犯罪组织是否属于黑社会性质组织，需要经历一个极为复杂的司法认定过程。因此，认定该罪时不要求行为人确知其包庇、纵容的对象具有黑社会性质，只要其知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动即可。
正确区分刑事责任范围和刑事责任程度。《纪要》明确了组织者、领导者的刑事责任范围，但应当看到，对组织所犯的全部罪行承担刑责，并不等于对每一起犯罪均应承担最重的责任。组织者、领导者的刑事责任，应当根据其在犯罪中的具体地位、作用来确定。如：犯罪的起意、预谋、准备、实施等环节均由其他组织成员完成，组织者、领导者虽予认可或默许，但并未具体参与，则组织者、领导者所应承担的刑事责任一般应小于造意犯、实行犯，量刑时要有所区别。
追缴、没收“黑财”时应注意的问题。《纪要》要求涉黑犯罪财物、收益应是通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛。此问题争议较大，但如不加以限制，则有可能对合法的财产权利造成侵害。实践中，涉黑犯罪分子为了隐匿、“漂白”其聚敛的资财，往往会通过合伙、入股、并购等方式，将非法所得与其他单位、个人的合法财产相互混合。因此，办案时应认真审查涉案财产的来源、性质，在打击犯罪的同时，确保合法权利不受侵害。
正确把握涉黑案件的证明标准。办理各类刑事案件均应坚持事实清楚，证据确实、充分的法定证明标准，涉黑案件亦不例外。但对于证明标准的理解和把握，实践中却纷争颇多。为统一认识，《纪要》对事实清楚和证据确实、充分分别进行了解读。笔者认为，涉黑案件在事实、证据问题上比较特殊，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的事实是由若干具体的违法犯罪事实共同组成，证据上也往往相互交叉、存在交集。因此，切不可对“黑罪”与个罪、重罪与轻罪划分主次，在证明标准上各搞一套。
对不同类型组织成员的立功情节应区别对待。众所周知，黑社会性质组织犯罪案件的侦查取证难度远大于其他普通刑事案件。在一些案件中，部分组织成员在政府的感召下迷途知返，能够配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并对破案、定案起到了一定作用。为了更好地起到昭示作用，《纪要》要求办案时应对积极参加者、其他参加者的前述行为予以积极评价，即使依法不能认定为立功，一般也应在量刑时酌情从轻，以收分化、瓦解犯罪分子、提高破案效率之功效。另一方面，黑社会性质组织的组织者、领导者往往掌握着大量的犯罪线索，具有揭发检举的便利条件，有些人甚至早已备有后手。为了不给此类犯罪分子逃避处罚留有可乘之机，《纪要》作了在量刑时也应从严掌握的规定。笔者认为，从严掌握的前提是组织者、领导者检举揭发的犯罪线索与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联。对此，主要应从以下几方面来把握：揭发线索是否是利用其在组织中所处的特殊地位而取得；是否与该组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联；是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等。
关于对“恶势力”团伙犯罪的处理。“恶势力”并非法律用语。《纪要》对“恶势力”所下的定义，是以全国打黑除恶专项斗争协调小组办公室制定的《“恶势力”战果统计标准》为基础，根据实践情况总结、归纳而来，目的是给办案单位正确区分“黑”与“恶”提供参考。实践中，“恶势力”团伙的数量远多于黑社会性质组织，社会危害面更为广泛。在目前“恶势力”并未入罪的情况下，用足用好刑法总则中关于犯罪集团的有关规定，是加大对此类犯罪打击力度的有效途径。因此，对符合犯罪集团特征的“恶势力”团伙，办案时要按照犯罪集团依法惩处。
合法、有效地收集、使用视听资料。视听资料不仅多属于直接证据，而且在证明案件事实时具有直观、稳定、准确等优点。为保证在办理涉黑案件时合法、有效地收集和使用此类证据，《纪要》对公安机关的侦查取证工作提出了明确要求。同时，各级人民法院在认证时，也要注意对有关视听资料的来源及提取、制作经过进行重点审查，确保据以定案的证据真实、合法。
依法确保开庭审理效果。根据实践中的经验教训，《纪要》对开庭审理涉黑案件时的有关事项也提出了要求。对此要予以充分重视，要严格依照法定程序进行庭审，并对可能出现的突发情况做好预案，严格依法维护法庭秩序，彰显法律的严肃与公正。
（作者单位：最高人民法院）
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