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【201017032】被害人过错的司法认定及对被告人刑事责任的影响
文/江苏省连云港市中级人民法院
问题的提出
关于被害人过错的司法认定，我国现行刑法中没有作出明确规定，但一般认为，刑法中关于正当防卫内容的规定，是被害人过错影响罪与非罪及刑罚轻重最直接、最极端的适例。最高人民法院在1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”2007年1月，最高人民法院颁布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》亦明确提出：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”以上规定所提及的被害人过错，体现了宽严相济、慎用死刑的刑事政策，对审理涉及被害人有过错的死刑案件具有重要指导意义。但在涉及被害人过错的刑事案件中，如何认定被害人过错及其对被告人刑事责任的影响远超出上述死刑案件的范畴。在司法实践中，因缺乏相应的理论支撑和执法依据，以及法官适用被害人过错的自由裁量权没有合理的控制，对被害人过错的理解及适用扩大化，没有充分考虑被害人过错因素及对被告人犯罪行为的影响，是涉及被害人是否有过错的刑事案件中存在的主要问题。同时，因被害人过错的认定隐含着公众对公平正义的情感追求，是体现民意的重要因素，是对社会主流价值观的重要指引，如果处理不当，就会造成社会各方的质疑和不理解，影响案件的社会效果，对司法权威构成了极大的威胁。因此，对被害人有过错的刑事案件统一衡量标准和裁判尺度，是当前司法实践中亟待解决的问题。
被害人过错的认定条件
我们认为，被害人过错是指被害人故意或过失实施的，对被告人犯罪动机的产生和犯罪行为的发生以及犯罪程度的激化起到推动作用的不当或违法行为。研究被害人过错的目的不是对被害人行为本身进行评价，其本质意义在于衡量被告人主观恶性的深浅和人身危险性的大小，从而准确量刑。被害人行为符合以下条件，才能认定是对被告人量刑具有实质性影响的被害人过错。
被害人的行为侵害了他人的合法权益和利益，在法律或伦理、道德上具有可谴责性。
1.被害人行为违反法律规定，或者违背社会公序良俗和一般道德规范，应当受到法律、道德、社会秩序的否定性评价，在法律或道德上应受到谴责或归责。{1}如妻子不堪忍受丈夫长期家庭暴力而将丈夫杀害，因丈夫的家庭暴力行为为法律所不允许，应当受到谴责，可以认定被害人有过错。反之，如果被害人行为不具有可谴责性，就不能认定被害人有过错。如蒋某见村邻陆某醉酒即上前劝诫，被陆某打伤后经抢救无效死亡。本案中蒋某的劝诫行为属一般社会道德标准所能接受和认可的范围，不应当受到谴责，因此不能认定其有过错。
需要强调的是，在审判实践中，针对不同的被害人，还应具体分析其性别、民族、教育程度、生活背景等因素，正视现代社会生活观念的变化和多元化的生活方式，依法、合理确定被害人行为是否具有可谴责性。如女性衣着过于暴露诱发性犯罪；不在长辈墓前下跪而招致同胞兄弟殴打等。类似因被害人个人生活方式或观念选择而引发的被告人犯罪，只要被害人的行为未侵害他人利益，不能认定被害人有过错。
2.被害人的行为是出于主观上的故意或过失。故意或过失体现了被害人两种不同的主观心态，也称为故意过错和过失过错。在司法实践中，故意过错较为常见，如甲发现乙盗窃其财物而将乙打伤构成犯罪，乙的盗窃行为即是主观上出于故意而构成的过错。而过失过错则比较少见，如甲开车时不注意将乙撞倒，乙因此将甲打伤构成犯罪。甲撞倒乙的行为就是主观上出于过失而构成的过错。
被害人的行为如果既不是出于故意也不是出于过失，不具有主观意志性，其行为并不构成刑法意义上的过错。如某女在骂狗，恰巧从旁路过的某男乳名与该狗名相同，某男以为该女是对其辱骂，遂将该女打伤构成犯罪。再如，不具有完全控制行为能力的精神病人所实施的行为，不能认定其有过错。
被害人的行为给被告人或他人实际利益造成现实损害。
1.实际利益包括物质利益、健康利益和精神伦理利益等。物质利益、健康利益因有比较具体的客观标准，也较常见，容易界定，而对于精神、伦理利益，因与个人感知程度、认知水平、自身素养及生活习俗、宗教信仰等主观因素有关，因此在判定是否构成实际损害时要结合被告人自身情况予以认定。需要注意的是，被损害的利益并不完全排除非法利益，因为被害人的非法利益只能受到国家法律的制裁，不能成为被告人实施犯罪行为的借口。如乔某等二人抢夺董某违法持有的毒品，在厮打中，董某将乔某打伤构成犯罪。本案中乔某对董某非法利益的侵害仍构成过错。例外的是，非法利益如果是由双方共同获取，被害人对这种利益的损害则不能认定是对被告人利益的损害而构成过错。如甲为独占与乙共同盗窃的财物被乙打伤构成犯罪，甲的独占行为虽是对乙非法利益的损害，但不能认定甲有过错。
2.被侵害的对象可以是被告人利益，也可以是被告人之外第三人的利益，包括国家利益和社会公共利益等。这种情形下，虽然被告人可能是出于防卫目的，属于正当防卫或防卫过当，但并不能否定被害人过错的存在。如甲发现乙盗窃他人财物时将乙打伤，或甲为阻止乙在城市供水源头药鱼污染水源将乙打伤构成犯罪的，乙的行为虽然未给甲本人的利益造成损害，但因损害他人或公共利益而有过错。
3.损害正在发生或者加剧。如果是被告人根据自己的认知能力猜测损害即将发生而对被害人实施加害行为，不能认定被害人有过错。如甲乙两人发生纠纷被他人劝开后，甲见乙愤恨地回家，便自认为乙回家将召集他人对己实施报复，于是持刀冲进乙家中将其砍伤构成犯罪。因被害人乙并未对甲的利益造成现实损害，故不应认定其存在过错。
被害人行为与被告人犯罪行为之间具有紧密关联性。
紧密关联性是指被害人的过错对被告人的犯罪意图的产生或犯罪程度的加深起重要作用，与犯罪行为的发生具有一定的关联性。被害人过错事实不是犯罪事实，与被告人的犯罪行为的实施没有必然联系，两者之间不存在因果关系，它与犯罪事实之间或紧或松的关联，主要表现为被害人过错对被告人犯罪动机的产生、犯罪意图的形成、犯罪行为的实施、危害结果的发生具有诱发、指引、强化等推动作用。在审判实践中，可以从以下几个方面理解和把握紧密关联性：
1.客观上被害人的行为对犯罪动机的产生、犯罪行为的实施起到必然的推动作用，其更多地表现为诱发被告人的犯罪动机产生或者推动双方对抗程度的加剧最后导致犯罪。审判实践中，以下两种情况应认定具有紧密关联性：第一，因遭受被害人突然行为的极大刺激，被告人激愤之下立即对被害人实施犯罪，符合认定被害人过错的关联性要求。如甲为污辱乙女，在公共场所用极其下流的语言揭露乙女隐私，乙女激愤之下立即持刀将其刺伤构成犯罪。这种情况下应突出强调被告人实施犯罪的时间因素。如果乙女系事后预谋，蓄意报复，在多日后纠集他人对甲殴打构成犯罪，则不应认定被害人之前的过错行为与被告人报复行为之间具有关联性。第二，被告人因无法忍受被害人长期、持续性侵害，不论是预谋还是即时实施犯罪，应认定具有关联性。此时应强调被害人侵害行为的长期、持续性因素，如夫妻一方因对方长期的家庭暴力或婚外情所实施的犯罪。
2.被告人对被害人的行为必须基于正常人的认知水平和判断能力实施犯罪行为，如果被告人认识错误或自身性格异常，将本无过错的被害人作为犯罪对象，则不具有紧密关联性。
3.被害人的行为必须在被告人犯罪行为实施前作出，在被告人犯罪行为已经结束后实施的行为，不应认定具有关联性。如甲打伤乙构成犯罪，乙尾随其后伺机用石头将甲打成轻微伤。乙在甲犯罪行为结束后再实施的行为与甲的犯罪行为之间不具有关联性，不能认定乙有过错而对甲从轻处罚。
被害人的过错程度由被害人行为对被告人犯罪行为的实际影响力和被告人犯罪行为的危害程度所决定。
被害人的过错程度，是指被害人过错的严重程度，是被害人过错认定中最难以把握的关键环节。被害人的过错程度，是由以下两方面因素决定的：一是被害人过错行为的性质、社会危害程度以及对被告人犯罪行为的实际影响；二是被告人犯罪行为的性质、手段及社会危害性等。要克服将被害人过错行为与被告人犯罪行为及后果割裂开来认识的错误做法，注意将两者结合起来进行综合考量。既要考量被害人过错行为本身，又要综合被告人实施犯罪行为的手段、情节、危害程度、危害结果等情节，以及被告人在受侵害时的处境及主观心态，比如是否能自由使用其他合法救济手段、是迫不得已还是蓄意报复、是激愤犯罪还是预谋犯罪等内容。因为即使被害人过错行为相同，但因被告人犯罪行为不同，最终导致被害人过错程度的认定也不相同。如张三因受李四无端辱骂气急之下一巴掌将李四打成耳膜穿孔构成轻伤，可以认定李四为严重过错；而在相同情况下，如果张三持刀将李四杀死，则因张三杀人行为具有严重的社会危害性，则不能认定李四有严重过错。
司法实践中，一般将被害人过错分为一般过错、严重过错和重大过错。一般过错是指被害人过错尚不严重，只是违反社会公德、习俗或轻微违法并对被告人损害较轻，而被告人犯罪主要是由其自身主观恶性所致，或者是被害人是出于过失行为构成的过错。如果被害人仅仅是一般不当行为，过错程度轻微，尚未达到一般过错的严重程度，一般不考虑被害人过错情节，对被告人不予从轻处罚。如甲因不满乙未排队上公交车而将乙打成轻伤构成犯罪，因与甲的犯罪行为相比，乙仅是一般不当行为，尚不足以构成一般过错。
严重过错是指过错较为严重，被害人实施的行为达到违法甚至犯罪的程度，而被告人是因为受到其强大、突然的刺激，激愤之下实施犯罪行为。如学术界和司法实践中所指的事后防卫情形一般可认定被害人为严重过错；或者被害人长期连续实施违法或者犯罪行为，致使被告人无法忍受，并在难以控制的情况下实施犯罪。
重大过错主要是指被告人的行为构成正当防卫或防卫过当情形中被害人的过错。
综上，准确认定被害人过错，必须同时考虑上述可谴责性、实际利益受到损害、紧密关联性以及过错程度4个要件。可谴责性是认定被害人过错的本质要求；实际利益受到损害是被害人过错的客观表现；紧密关联性是被害人过错与被告人犯罪行为之间存在关联关系的体系；过错程度是衡量被害人过错对被告人量刑影响程度的标准。通常情况下，上述4个要件缺一不可。
被害人过错的证明
刑事司法人员即侦查、起诉和审判人员是被害人过错事实的证明主体，负有证明责任。刑事诉讼法第四十二条规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据；第四十三条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。从以上规定可以看出，被害人是否有过错的证据，属于刑事司法人员应当收集的能够证明犯罪情节的证据。当然，被告人或辩护人如果提出被害人有过错，其负有如实提供证据的责任，但不是全部的举证责任。被害人过错属案件事实，其应符合刑事证据的标准和要求。根据刑事诉讼法的规定，全案证据认证的标准为证据确实、充分，并据此达到案件事实清楚。被害人过错的事实有别于被告人认罪态度等单纯量刑情节的事实，而是和犯罪事实密不可分的案件事实，因此亦应当达到上述认定标准。
采用严格刑事证据证明标准，有利于查明事实，准确适用法律，打击犯罪；也有利于杜绝因错误认定被害人有过错而放纵犯罪，给被害人再次造成伤害。
有些案件中，犯罪行为是在较为隐蔽环境中实施的，犯罪现场仅有被告人和被害人，对于被害人的过错，客观上存在无法收集确凿证据的困难。对于被告人提出被害人有过错的辩解，既无证据印证又无相反证据予以排除，我们称之为既不能认定又无法排除的情形。按照刑事证据证明标准的要求，对这种情况一般不认定被害人有过错。
涉及被害人过错认定的几个具体问题
因婚姻家庭矛盾引发故意杀人、故意伤害案件中被害人过错的认定。
1.认真贯彻慎用死刑的刑事政策。因婚姻家庭矛盾引发的刑事案件，犯罪对象仅限于家庭成员之间。故被告人的社会危害性及人身危险性与社会上一般故意杀人和伤害案件有所不同，因此在量刑时应区别对待。特别是死刑案件，应严格贯彻最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的精神，慎用死刑。
2.调查被害人生前行为，查明被告人犯罪动机。婚姻家庭矛盾引发的刑事案件，大多与被害人生前行为有关。被告人出于何种犯罪动机虽然不是犯罪的构成要件，但是，对认定被害人是否有过错甚为重要。审判实践证明，这类案件大多是因为一方明显过错如家庭暴力或是婚外情所引发，因此必须积极调查被害人的生前行为，查明被告人犯罪动机，准确认定被害人是否有过错。
3.被害人过错的认定。一是只要被告人是基于被害人家庭暴力或婚外情使其在身体和精神上受到损害而产生的犯罪动机，并最终实施犯罪的，都应认定被害人存有程度不同的过错。二是因夫妻一方有婚外情，另一方实施家庭暴力，或双方都有婚外情，双方对家庭矛盾恶化都有过错，最终导致案件发生的，仍应认定被害人有过错。三是被害人虽有不当或违法行为，但已经彻底改正，被告人因为无法抹去心理阴影而实施犯罪的，或者被告人因过度偏激、多疑而对被害人属正常范围内的行为无法忍受而实施犯罪的，则不能认定被害人有过错。四是因家庭琐事或生活习惯不同、教育子女方式分歧等所引发的案件，一般不认定被害人有过错。
4.过错程度考量。被害人违反道德或违法行为经控告或经有关组织调解处理，被害人仍不思悔改的，或者被告人迫于被害人殴打、威胁而不敢请求有关组织调解或控告的，可以根据被告人的犯罪行为认定被害人有明显过错。
正确区分防卫行为与被害人过错的界限。
刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述规定虽然没提及被害人过错，但所提及的不法侵害，实质上就是被害人的过错行为。由此可见，防卫行为中必然存在被害人的过错，但被害人过错并不因为其性质、程度的加深而当然构成被告人的防卫行为。在审判实践中，被害人有过错时，被告人是否属于防卫行为，其界限难以区分，容易混淆。我们主要从以下几个方面区分和把握：
1.被告人有无防卫意图，这是区分被告人行为是否属于防卫行为的关键。所谓防卫意图，是指行为人在实施防卫时，对其防卫行为及行为结果所应具有的心理状态，主要包括防卫认识和防卫目的，防卫目的是防卫意图的核心。面对被害人的过错时被告人的行为如果是出于保护合法权益、制止被害人不法侵害的目的，应当认定其行为具有防卫意图，属于防卫行为；反之，被告人的行为不是出于制止不法侵害目的，而是追求危害社会的结果，便不具有防卫目的，无防卫意图，不属于防卫行为。对于具有防卫意图的被告人，其行为可以构成正当防卫或防卫过当；不具有防卫意图的被告人，只能认定被害人有过错。
2.在案发的起因上，防卫行为中的被害人过错必须具有社会危害性和侵害紧迫性。首先，被害人的行为必须是违法行为，对于违反社会道德规范的行为引发的犯罪，被告人的行为不具有防卫性；其次，被害人的过错所造成的不法侵害必须是刻不容缓，如不及时制止，会给合法权益造成损害或损害扩大。对于那些如不按约还款、诬告、长期家庭暴力等不具有紧迫性特点的被害人过错，被告人不属于防卫行为。属防卫行为的被告人往往无法选择案发时间、地点且无法预谋，处于十分被动的地位，而一般意义上被害人过错中的被告人为对抗过错侵害时，具有较大选择余地。
3.防卫行为中不法侵害的对象可以是自己也可以是他人。如丙见甲用刀刺向乙，为防止乙被刺伤，立即拾起砖头将甲砸昏。但防卫的对象必须是侵害人，否则既不是防卫行为，也不能认定被害人有过错。如甲遭3名持刀歹徒殴打时，一个便衣警察上前制止，甲误以为是歹徒袭击，一刀将该警察扎伤，即属于此类情形。而一般意义上被害人过错中，更多的表现为被害人的行为侵害被告人的权益。
4.防卫行为必须是对正在进行的不法侵害实施的行为，如果不法行为已经结束，被告人对不法侵害人实施加害构成犯罪的，不是防卫行为，只能认定被害人有过错。如甲的儿子乙横行乡里，无恶不作。一天因琐事用刀刺甲的喉咙，甲呼救命。甲另一儿子丙看见，急忙用砖头将乙打昏。甲想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头几下将乙砸死。在该案中，甲的另一个儿子丙的行为属正当防卫。而甲的行为，虽然乙有严重过错，但因其已昏倒在地，无法再进行不法侵害，所以甲不是防卫行为。
总之，因被害人有过错引发的刑事案件，要结合个案实际情况，对照正当防卫和防卫过当的条件，具体分析被告人行为的目的、时机、性质等因素，如不属防卫行为，则只能认定被害人有过错。
因相互冲突引发犯罪案件中被害人过错的认定。
有学者将过错按其内容分为推动性过错和冲突性过错。{2}推动性过错是指犯罪人本人无犯意，完全是由于被害人单方面首先实施侵害行为，推动被告人产生犯罪动机诱发犯罪。该类过错在审判实践中易于认定。冲突性过错是指被害人与被告人为各自利益发生冲突，矛盾不断升级，最终导致犯罪结果发生。因此，对于双方互殴，且双方冲突性质、程度相当，应按各自犯罪行为承担相应刑事责任，不认定一方有过错，对另一方从轻处罚。常见的有邻里之间因琐事纠纷在相互厮打中产生犯罪和聚众斗殴犯罪。但需要强调的是，如果在冲突过程中因被害人行为突然升级导致矛盾激化引发被告人犯罪的，仍需对被害人进行过错认定。如甲乙因琐事相互辱骂时，甲突然将一根木棍拿在手中，乙见状也将一根木棍拿在手中，双方在手持木棍相互指点过程中发生械斗，甲被乙打成重伤。因双方在言语冲突过程中系甲先拿木棍导致矛盾激化，引发乙犯罪，此时应认定甲有过错。
过失犯罪中不考虑被害人过错的认定。
在过失犯罪中，虽然被害人有不当或违法行为，但被告人的犯罪行为完全系自己过失所致，不能以被害人有过错而对被告人从轻处罚。如在交通肇事案件中，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或重伤3人以上的，负事故全部或主要责任的。该规定表明，被害人过错对被告人定罪量刑产生的影响已属法定量刑情节。因此，在交通肇事犯罪案件中，不应再考虑被害人过错而对被告人从轻处罚。但在有附带民事诉讼的过失犯罪案件中，则应考虑被害人过错适当减轻被告人的民事赔偿责任。如沈某过失致人死亡案，沈某在停车场倒车时，因疏忽大意，将躺在车轮下乘凉的被害人赵某轧死。本案在量刑时未考虑被害人过错，但在附带民事诉讼部分，在考虑被害人有过错应减轻被告人民事赔偿责任的前提下，经做工作调解结案。
不宜认定被害人过错的几种常见情形
按照社会一般道德观念、公序良俗，结合审判实践，以下几种情况不宜认定被害人有过错：
长辈对晚辈一般性超常教育、训导包括轻微殴打行为，不构成过错。但如果长辈对晚辈有严重暴力行为或构成犯罪的行为，则仍应认定被害人有过错。
因被害人密切利益关系人有过错，被告人对被害人实施报复犯罪的，不能认定被害人有过错。如张某某长期与被告人胡某某妻子通奸，胡某某出于报复，将张某某妻子强奸。虽然被害人丈夫的行为应当受到谴责，但被害人本人并没有任何过错，与犯罪行为不具有紧密关联性。
对被告人无实质性损害的诱因行为不构成被害人过错。无实质性损害是指被害人系出于自身独特行为方式或者轻微不当行为，诱发被告人犯罪，如不友好眼神招致殴打等等。在这些情形中，被害人的行为并未给被告人造成实质损害，因而不构成被害人过错。
执行公务中的一般不当行为如交警查车时未敬礼不构成过错。但不当行为程度严重的，如殴打相对人可以构成过错。
被害人过错对被告人量刑及刑事附带民事赔偿责任的影响
被害人过错对被告人量刑的影响。
追究被告人的刑事责任，离不开对被告人主观恶性的正确评价。因为被告人的犯罪行为不管形式多么复杂多样、导致的危害结果多么深重巨大，本质上都是其主观恶性的外在表现而已，对被告人处以刑罚，实际上就是对其主观恶性进行谴责和否定。如前所述，被害人过错是对被告人主观恶性的削弱，从而降低了被告人对刑事责任的承担。罪责刑相适应是我国刑罚裁量的基本原则，“罪责越重、刑罚越重”、“罪责越轻、刑罚越轻”是古朴的正义价值观在刑罚裁量中的体现。因此，被害人过错虽不是法定量刑情节，但将其视为重要的酌定处罚情节，符合人们对社会公平正义朴素的情感要求，同时也符合刑法第六十一条关于“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”的要求。
被害人有过错，对被告人量刑的一般原则是酌情减轻被告人的刑事责任，从轻量刑。具体应注意以下两个方面：一是在多个量刑情节并存时，应将被害人过错准确地体现在对被告人的刑罚当中。首先，应对所有量刑情节进行定性分析，即每个量刑情节的性质及法律意义，并综合衡量；其次，定量分析每个量刑情节对刑罚轻重的影响，理性评价被害人过错对量刑影响的程度，做到心中有数，从而依法、科学、公正量刑。二是在被害人过错作为单一量刑情节时，应首先考虑与犯罪行为本身大体相当的刑罚幅度，然后再结合被害人的过错程度综合分析对被告人应判处的刑罚。从轻处罚的幅度应与被害人过错程度大体相当，被害人过错程度越大，从轻的幅度越大。一般情况下，对于犯罪情节一般，符合适用缓、免刑条件的，适用缓、免刑；对具有法定从宽情节的，应结合法定情节予以从宽处罚，具有可选择性法定从宽情节的，应选择从宽幅度较大的予以处罚。
在司法实践中还应注意以下两种情况的处理：
一是被告人和被害人对案件发生都有过错的，要分清过错程度，如被害人过错明显大于被告人过错的，仍应对被告人从轻处罚。但对于双方过错行为均已构成犯罪的，如聚众斗殴致人死亡、重伤的，因双方同时兼具加害人和受害人双重身份，都应对犯罪结果负相应刑事责任，因此对被告人不应从轻处罚。
二是被告人构成防卫过当的，不应因被害人有严重过错再次对被告人从轻处罚。因为认定被告人属防卫过当后，此时被害人的严重过错已作为评价被告人属防卫过当的一个重要因素，其对量刑的影响已体现在防卫过当这种法定量刑情节当中，因此，在认定被告人属防卫过当后，就不应以被害人有严重过错为由再次从轻处罚被告人。
被害人过错对刑事附带民事诉讼的影响。
刑事附带民事诉讼本质上属于民事诉讼范畴，因此除适用刑法第三十六条规定之外，由民事法律关系调整。被害人过错对被告人承担民事责任的影响，源于民法通则第一百三十一条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”但如何具体确定被告人应承担的民事责任，在审判实践中主要采取以下做法：
一是首选以调解方式化解纠纷。对被害人有过错案件的调解，应向双方释明被害人有过错的事实以及对民事责任承担的影响，通过澄清双方模糊的心理预期，促使调解方案更接近实际，促进案结事了。
二是按被害人的过错程度，公平合理地确定被害人与被告人应分担民事责任的比例。被害人有一般过错的，在二八开与三七开之间划分责任；被害人有严重过错的，在三七开与五五开（不含）之间划分责任；属正当防卫和防卫过当中被害人有重大过错的情形的，应在五五开（含）以上进行责任化分。对一般过错也可以视具体情况不做责任划分。
被害人过错对死刑案件审理的影响。
被害人有严重过错的，也称为明显过错，依据最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中的规定处理，即对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。
被害人属一般过错，如果被告人犯罪情节特别恶劣、社会影响坏、民愤极大的，可以判处死刑立即执行；如果被告人犯罪情节不十分恶劣，只符合罪行极其严重的死刑标准的，可以不判处死刑立即执行。
属于他人有严重过错而伤及无辜的，包括伤害其密切关系人的，他人过错不能作为不判处死刑立即执行的理由。如甲殴打乙后躲进人群中，乙开车撞入人群致多人死亡。再如张三因李四与其妻子有不正当两性关系，遂将李四及其家人杀害。如果被害人为两人以上的，且被害人一方共同的行为构成严重过错的，按最高法院相关规定的精神，可认定被害人一方有明显过错而不判处死刑立即执行。
被告人提出被害人有严重过错，其提供的证据无法查清，如无相反证据排除被告人的这种辩解时，对被告人量刑时应留有余地。如常某故意杀人案，被告人常某辩解是因遭到被害人强奸加之联想到被害人长期以来对自己欺骗而产生杀人念头。侦查机关取得被告人左肩有被咬伤的证据，在侦查过程及庭审中，被告人均辩解该伤系其被强奸时被害人所咬。本案中，未认定被害人有过错，但在量刑时留有余地，判处被告人死缓。
另外，被害人过错全方位地影响着死刑案件的审理，并延伸到侦查、起诉环节。因此，在审理该类案件时，除严格依照刑法和刑事诉讼法等相关法律规定外，应当特别注重收集与认定包括被害人过错在内的对被告人的有利证据，确保对被害人过错的正确认定。
撰写法律文书应注意的问题
认定事实要清楚、准确。
被害人过错的情节属案件事实的一部分，也是文书中说理的前提和基础，因此认定事实时要尽量客观叙述事实原貌，不能带有感情色彩，做到全面、清晰地表述该部分事实。在认定、分析和罗列证据时要按照刑事证据的要求，达到相互印证，能够形成完整的证据链。应注意防止出现事实和证据脱节、说理和事实脱节的情况发生。
裁判说理要透彻、明晰。
被害人的过错认定与否直接关乎被害人和被告人之间对立利益的法律评价，是双方关注的焦点。因此，说理一定要做到透彻、明晰，符合逻辑，让双方乃至社会公众信服。同时还要细致阐明过错的大小以及对引发案件所产生的作用，不仅要让被害人、被告人和公众明知因被害人自身的过错而导致对被告人从轻或减轻处罚的理由，更重要的是要拓宽刑罚的教育功能，引导公众接受遵纪守法的主流价值观。
巧妙表述，防止激化矛盾或产生歧意。
对被害人属一般过错的，应考虑被害人的承受力，在说理中巧妙地予以阐述，有时可以不使用被害人有过错的表述，比如可使用“被害人的行为对案件发生起一定的作用”、“被害人的XX行为对矛盾的激化负有责任”等。但在事实认定部分，则应将被害人的过错情形予以清晰表述。对严重过错和重大过错，因为对被告人量刑会产生较大的影响，因此应当表述清楚，不能模棱两可。对被告人或辩护人提出被害人有过错，而最终未能认定被害人过错的案件，应区别于民事案件优势证据规则的方式、体现司法机关负有证明责任的要求撰写法律文书。对于被告人或辩护人提出被害人有过错而无法查实的，应表述为：“经查，无证据证明被害人有XX行为，因此被害人没有过错”；对已经查实，但认定不构成过错的，应表述为：“被害人XX行为没有过错”。而类似以下的表述，如“被告人或辩护人虽提出被害人有过错，但未能提供足够证据予以证明（或者提供的证据不能证明被害人有过错），因此不能认定被害人有过错（或有XX行为）”，因与刑事诉讼理念不符，应当予以摒弃。
【注释】
{1}田庆生、郝如建：“被害人过错的司法适用”，载《产业与科技论坛》2007年第11期。
{2}于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第229页。
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