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【201015071】论包庇罪的认定
文/刘礼忠，沈双武
包庇罪是一种较为常见的犯罪。由于现行刑法规定过于简单，又无相关的司法解释，目前，关于包庇罪的认定，无论在理论上还是在实践中，都存在一些需要注意或值得进一步探讨的问题。
包庇罪成立之主观条件的认定
根据刑法第三百一十条第一款规定，包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。其中，“明知是犯罪的人”是包庇罪的主观方面的要件，“作假证明包庇”是包庇罪客观方面的要件。
关于包庇罪的主观要件，有以下几个问题值得研究：
包庇对象能否界定为犯罪的人？
要回答上述问题，首先必须明确此处“犯罪的人”的内涵和外延。对此，学界莫衷一是，主要观点可归纳为：1.判决说。指已经法院判决确定为有罪的人。2.追捕说。司法机关已立案侦查，被窝藏、包庇的对象已被追捕或查找。3.违法说。即窝藏、包庇的对象实施了违法行为。4.结果说。窝藏、包庇的对象实施的违法行为所造成的社会危害结果达到了犯罪程度。{1}逐一对以上几种观点作一简单分析，不难发现，前两种观点虽然接近本义，但作为对包庇对象的概括并不全面：判决说显然范围过窄，追捕说也可能放纵了被告人的包庇人。违法说则过于宽泛，并与法定犯罪的人相矛盾。第四种观点持论者较多，并被不少学者视为通说，有的表述为犯罪的人必须是触犯刑法实施了犯罪行为的人，既包括犯罪后尚未抓获畏罪潜逃的犯罪人，也包括被逮捕、关押后逃脱的未决犯和已决犯。{2}这种观点也存在多个值得商榷之处：诉前、诉中的被包庇人都被称为犯罪的人，有违未经法院判决对任何人都不得确定有罪的原则；诉前包庇能否成罪、诉后有否包庇有待讨论；让包庇者对自己包庇对象的行为作出是否触犯刑法、是否是犯罪行为的判断，缺乏可操作性。
笔者认为，上述理论上的困境根源于立法上的失误，即使用了一个语义不定、易生误解的称谓：犯罪的人。实际上，在日常生活中，犯罪的人虽然使用广泛，但在法典中使用极为有限。检索刑法原文，仅出现过1次。法学理论上也鲜见解释。笔者以为，它与犯罪分子同义，与有罪的人近义，差强人意的解释是实施了刑法所禁止的危害社会行为的人，包括已定罪判刑的人、正受刑事追诉的人和已实施危害行为尚未受到追诉的人。它之所以是一个语义不定、易生误解的称谓，乃是因为人们法制观念的变化：在传统的有罪推定思维下，犯罪的人等同于有罪的人；随着未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则的确立和日益深入人心，犯罪的人也逐渐变得指代模糊并日益口语化。
由于立法规定的“犯罪的人”在理论上和实践上的不足，考察包庇对象不应再从概念出发，应改为从实际出发，对可能成为包庇对象的几类人逐一甄别，确定适用范围。窝藏、包庇罪的实质是帮助实施危害行为的人逃避刑事追诉或刑罚处罚。包庇前提必须有被包庇人危害行为的存在；包庇对象只能在实施危害行为将受、正受刑事追诉和正被执行刑罚的人之中。笔者认为，正受刑事追诉的人，即犯罪嫌疑人、被告人，他们可能是包庇罪的对象应无异议。将受追诉和正被执行刑罚的人是否能成为包庇对象，实是一个值得讨论的、也是本文的第二个问题。
包庇罪能否发生在刑事诉讼开始之前和刑事判决生效之后？
此问题也可称作包庇时间问题。对此，刑法理论界普遍认为，包庇罪可以发生在刑事诉讼开始之前和之后。{3}实务界为防止犯罪分子逍遥法外，一般也主张将诉前行为列入追诉的范围。笔者在此提出不同的看法，即诉前无窝藏、包庇罪，诉后无包庇罪。理由如下：
一是刑事诉讼在公诉案件中开始于侦查机关立案侦查，自诉案件中开始于法院立案受理，结束于刑事判决生效。既然窝藏、包庇罪是妨害司法罪的一种，其犯罪客体为司法机关的正常活动，当司法机关开展追诉活动之前，不可能有妨害行为存在。
二是结合法条罪状部分的规定，包庇罪的行为方式是作假证明包庇。没有侦查中的调查取证，不可能发生作假证明的行为；窝藏罪的行为方式是提供隐藏处所、财物，帮助逃匿，而隐藏、帮助逃匿是以搜查、追捕活动存在为前提的，没有搜查、追捕就没有隐藏和帮助逃匿。不是所有给犯罪的人提供过处所、财物的人都是窝藏罪犯，只有当行为人提供的处所、财物给行为对象起到了隐藏和帮助逃匿作用，直接妨害了公安司法机关正常的司法活动，才能构成窝藏、包庇罪。假设某甲杀害某乙，甲父母丙丁和甲朋友AB悉知详情，司法机关既不知乙被杀，也不知甲是杀人之人。甲生活照常，住父母处，所用财物大部分来自父母、朋友，甚至用亲友提供的钱财多次外出旅游乃至出国。后甲投案自首，判10年有期徒刑。此案中，能给甲父母丙丁、朋友AB定罪判刑吗？显然不能。原因是，丙丁、AB虽有包庇行为，但未妨害司法，不能认定为犯罪。
三是判决生效后，被告人已成为罪犯，如期服完所判刑罚，则无窝藏、包庇可言；如果中途逃脱，则既是前罪的罪犯，又是后罪（逃脱罪或越狱罪）的犯罪嫌疑人、被告人，此时具有双重身份。而前罪已经审结定论，无需争讼和证明，也就不存在作假证明；对于后罪的犯罪事实，行为人可能作假证明帮助掩盖，即此中的包庇行为，掩盖的是后罪而非前罪，包庇的是后罪的犯罪嫌疑人、被告人，而非前罪的罪犯，因此包庇对象仍是犯罪嫌疑人、被告人。质言之，对前罪而言，诉后不会发生包庇；对后罪而言，包庇仍发生在诉中而非诉后。
如何认定行为人为明知？
如果继续对包庇对象界定为犯罪的人，且其所指仍处于不确定状态，则理论界的讨论仍将长期继续，实务界仍将无所适从。诚如有的学者所言，如果犯罪的人是法律上的评价，在法院作出有罪判决之前不可能要求行为人在实施包庇行为时就明知是犯罪的人；如果犯罪的人是行为人的主观判断，包庇罪的认定就会以行为人的法律知识和主观认识能力为转移。{5}在完善立法时明确界定包庇对象为犯罪嫌疑人、被告人，认定行为人为明知时的疑难便会迎刃而解。在刑法修订之前，对犯罪的人应理解为，只要行为人认识到其所包庇的人实施的行为可能是犯罪即可。这应是普通公民按照常识、常情、常理所作的经验判断，而不是一种专业判断。
包庇罪成立之客观方面条件的认定
刑法对包庇罪客观行为仅规定为作假证明包庇，可何为包庇、何为作假证明都语焉不详。对此，理论上存在不同认识。有学者认为，所谓包庇，是指为犯罪的人作假证明，以使其逃避法律制裁的行为，包括伪造（变造）证据、隐匿证据和毁灭证据，如隐藏、毁灭有关物证、书证；制造虚假的证人证言；伪造犯罪现场等等。另有学者认为，包庇罪应仅限于作假证明包庇，而不应包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为。同时也承认，包庇罪和帮助毁灭、伪造证据罪法定刑相差较大，如何合理划清其界限，还需要研究。{6}笔者认为，上述第一种观点值得商榷，第二种观点更为合理。因为：
包庇一词，可以在3种语境中使用。一是作为日常用语，包是多义词，含有藏的意思；庇是遮蔽、掩护。依《现代汉语词典》解释，包庇指袒护或掩护（坏人、坏事）。其行为方式多种多样，包括被刑法禁止的包庇行为和未被刑法禁止的包庇行为。二是作为刑法专业名词的包庇，可称为刑法上广义的包庇，指所有为刑法所禁止的包庇行为，它们的共同特征是帮助被包庇对象逃避法律制裁。具体包括刑法第二百九十四条包庇、纵容黑社会性质组织行为，第三百四十九条包庇毒品犯罪分子行为，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃行为，第三百零五条伪证行为，第三百零七条的妨害作证、帮助毁灭、伪造证据行为，第三百一十条窝藏行为，第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据行为（不作为）和第三百六十二条的通风报信行为。三是特指法定为包庇罪行为条件的作假证明包庇行为。
罪刑法定原则应落实到具体犯罪的具体构成要件上。当刑法对包庇罪的包庇行为方式有明确规定时，任意对作假证明包庇作扩张解释，不仅于法无据，甚至可以说是对法律规定的直接违反。
考察刑法立法的完善过程，不难得知，1979年刑法中包庇罪本是一个口袋型罪名，囊括了帮助犯罪人逃避法律制裁的多种犯罪。1997年刑法正是根据包庇行为的诸种不同方式，将原包庇罪作了相应的分解。当立法有所发展，关于包庇概念的认识也应与时俱进。另一方面，现行刑法中多种与包庇有关的罪名并行不悖，即广义包庇概念中各种不同的包庇行为，已分别成为各具体包庇犯罪的客观行为要件，调整对三百一十条中包庇概念的认识并对其作狭义的理解已成为逻辑上的必然。
正确理解刑法第三百一十条中的作假证明包庇，有利于理顺各种与包庇有关的犯罪的关系。笔者认为，第三百一十条规定的包庇罪（作假证明包庇）是最典型的普通的包庇犯罪，可称之为一般包庇罪。相比较而言，包庇、纵容黑社会性质组织罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，伪证罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪（不作为）都是包庇罪的特例，可称作为特殊包庇罪。它们或包庇对象特殊，或包庇时间特殊，或包庇方式特殊，都是刑事立法适应社会变化的产物。
犯包庇罪情节严重的认定
刑法分则为窝藏、包庇罪规定了两档法定刑：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”可何谓情节严重，法无详明阐释，最高司法机关也没有司法解释，这就给人民法院正确量刑带来了不便，也使不同地区法院对同罪作出不同处罚提供了可能。尽快形成共识，统一标准，完善立法，是保证司法公正、法律权威的必需。
对此，理论界已形成了比较成熟的认识，或表述为：犯窝藏、包庇罪情节严重，是指帮助重大案犯逃匿或为其作假证明，使其逃避法律追究；帮助犯罪团伙、集团逃匿或者因其包庇行为造成严重后果等。{7}或表述为：所谓情节严重，指窝藏、包庇重大犯罪、严重犯罪的犯罪分子；窝藏、包庇犯罪分子人数较多或者次数较多的；窝藏、包庇犯罪分子，致其继续危害社会，造成严重后果的，等等。但上述理论中都未充分考虑包庇者实施包庇行为时的主观条件，有客观归罪之嫌。当行为人明知自己包庇的对象是犯罪的人，但不知是重大犯罪或严重犯罪的犯罪嫌疑人、被告人时，能否认定情节严重？行为人包庇在先，被包庇者继续危害社会、造成严重后果在后，即包庇人实施包庇行为时，对此后的后果缺乏预期，此时能否认定情节严重？犯罪构成理论要求，认定犯罪必须同时具备主体、客体、主观方面和客观方面的构成要件。包庇罪主观方面为直接故意。既然一般包庇罪与情节严重包庇罪罪同罚异，则对情节严重的主观方面要求应为明知是严重犯罪的嫌疑人、被告人或明知自己的包庇行为会致包庇对象继续危害社会并造成严重后果。这是认定犯罪中坚持主客观相统一原则的必然要求。笔者认为，应在完善当前学理解释的基础上，尽快制定司法解释，以利统一适用。
（作者单位：九江学院江西省九江市中级人民法院）
【注释】
{1}何谐：“如何理解窝藏、包庇罪中‘犯罪的人’”，载《天津检察》2006年第2期。
{2}高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第859页。
{3}高铭暄、马克昌：《刑法学（第二版）》，北京大学出版社2005年版，第615页。
{4}徐德华：“包庇罪若干问题探讨”，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第6期。
{5}徐德华：“包庇罪若干问题探讨”，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第6期。
{6}张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第831页。
{7}胡康生、李福成：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第440页。
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