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【201013012】办理刑事案件排除非法证据的若干问题
文/吕广伦，罗国良，刘雅玲，王锋永，冯黔刚，朱晶晶
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），不仅明确了采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不能作为定案的根据，还对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。这是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正特别是程序公正、预防冤假错案的发生，具有重要而深远的意义。
《规定》的起草背景
1996年，全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，第四十三条明文规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，如果侦查机关的取证行为违反了法定程序，应当有什么样的后果？以非法方法收集的证据是否还具有效力？法律对此并没有明确规定。
1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》，在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，且未规定明确和具体的操作程序，这种排除规则仍然具有宣言和口号的性质，很难发挥法律规范应有的功能。司法实践中，很少有根据司法解释认定为非法言词证据并予以排除的情形，刑讯逼供现象难以遏制，因采用以刑讯逼供等非法方法取得的口供而定案的冤错案件时有发生。
为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，把完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等作为一项重要的司法体制改革事项，由全国人大常委会法工委牵头，会同最高人民法院等部门共同研究。最高人民法院刑事证据规则项目组经过充分调研，广泛征求各方面的意见和建议，在《关于排除非法言词证据若干问题的意见（稿）》的基础上，会同最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部共同制定了本《规定》。
《规定》的基本思路
《规定》制定的基本思路是：以规范司法行为、促进司法公正为目标，在我国现有法律框架下，借鉴与吸收国内优秀研究成果和国外有益经验，结合刑事案件工作实际，为排除非法证据制定具体化、程序化的操作规程，避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。
非法证据规则涉及的面较广，在目前的法律框架下，对全部内容都加以规定是不现实的，也是很难实施的。为此，《规定》突出了3个方面的重点。一是突出了对普通刑事案件中非法证据的排除。从目前情况来看，普通刑事案件中出现错案的比率最高，而经济犯罪和职务犯罪案件尚未发现这样的问题。二是突出了对非法言词证据的排除。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定，并且实践中发生的错案多为采纳了非法言词证据。三是突出了对采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据的排除。非法言词证据包括采用非法手段和技术性违法手段取得的证据，就目前出现的冤错案件看，主要是以刑讯逼供方法取得的口供。
《规定》的主要内容
《规定》共计15条，主要包括两个方面的内容：一是实体性规则，旨在对非法言词证据的内涵和外延进行界定，并规定相应的法律后果。二是程序性规则，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。
非法言词证据的内涵、外延和法律效力。
《规定》第1条对非法言词证据的内涵和外延进行了界定，第2条明确了对非法言词证据应当予以排除的法律后果。
证据本无合法与非法之分，“非法”一词无疑主要是针对取证手段而言的。因此，分析非法言词证据的内涵和外延，必须从界定非法取证手段的范围入手。这一问题在本条制定过程中存在不同观点，形成了以下4种意见：
第一种意见认为：违反法律规定，采用刑讯、服用药物、催眠以及其他使人肉体上产生剧烈疼痛、精神上产生高度痛苦或者丧失意识、意志的方法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二种意见认为：违反法律规定，采用暴力或者使人肉体上、精神上产生高度痛苦或者模糊意识的方法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第三种意见认为：违反法律规定，采取刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等方法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第四种意见认为：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
我们认为，第一种意见参照了联合国1984年12月10日通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条的规定，符合现代刑事诉讼理念，但是，剧烈疼痛、高度痛苦较为抽象，在实践中容易产生歧义；第二种意见不能全面涵盖非法取证的手段和方法，实际上缩小了法律对非法言词证据的界定范围，是对刑事诉讼法的限制解释，并且高度痛苦同样很难界定；第三种意见列举的刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等3种方式存在交叉关系，适用时容易导致分歧。考虑到刑讯逼供罪、暴力取证罪刑法上都有规定，程序法上也应相应作出规定，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条的规定，我们最终采纳了第4种意见。
此外，关于通过采取威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据应如何处理的问题，本条制定过程中也产生了分歧。一种意见认为，通过采取这种手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应该予以排除，并且刑事诉讼法对此也有明确的规定；另一种意见认为，对于这种证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。我们认为，《规定》不宜作出与刑事诉讼法不一致的规定，但司法实践中，威胁、引诱、欺骗的含义及标准问题的确不好界定，很多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为非法，将导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大的冲击。因此，对此问题不必苛求严格，暂不作出规定。
人民检察院适用非法言词证据排除规则的问题。
《规定》第3条确定了人民检察院在审查起诉过程中同样应适用非法言词证据排除规则。
1998年12月，最高人民检察院在颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中确认了非法言词证据排除规则（第265条第1款），并规定，人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证；侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回侦查机关补充侦查。（第265条第2、3款）
2001年1月，鉴于一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件，地方检察机关错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各级检察机关严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则。
我们认为，检察机关具有法律监督机关的职能，且《规定》是由公、检、法等部门联合下发的，增加本条有助于进一步严格规范侦查机关的取证行为。
非法证据排除规则的操作程序。
《规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，这也是本《规定》的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。具体说来，该程序主要包括以下5个步骤：
一是程序启动。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。
二是法庭初步审查。程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查；对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。
三是控方证明。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
四是双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。
五是法庭处理。法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定：如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证；否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。
在法庭审理过程中设置专门程序对证据的合法性进行审查和裁决。
《规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，即在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，就要对该问题进行审理。
在本条制定过程中，有意见认为，排除非法证据应属于刑事诉讼法第一百五十八条规定的庭外调查问题，不宜在法庭审理过程中对此进行专门的审查，建议法院采用休庭并庭外调查核实的程序。我们认为，对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，这也是制定本《规定》的前提所在。如不使用明确、具体的规范来设置此专门程序，本《规定》规范非法取证行为的宗旨将根本无法实现。
被告人审判前供述是否具备合法性（被法庭采纳）的事实，既不是实体法事实，也不是程序法事实，而是用于证明犯罪构成事实存在的证据事实。虽然证据事实只是犯罪构成事实附带的事实，但其影响甚至决定着控诉方指控最终能否成立，与案件实体处理有着极其紧密的联系，因此，对这一事实同样应当适用严格证明。当然，这一事实毕竟不是犯罪构成事实本身，其相对独立性决定了裁决这一附带争议事实需要设置一个独立的程序，即预先审核程序，被称作审判中的审判，是法官在审判前对证据的可采性问题进行审查所适用的特殊程序。在这个相对独立的审判中，法庭需要裁决的并非犯罪成立与否即犯罪构成事实存在与否的问题，而是口供证据是否具备合法性，能否成其为证据的问题。
最高人民法院通过司法解释确立的非法言词证据排除规则在实践中的运用很少，主要是因司法解释对证据的证据资格、证明力不作区分，且未设置专门的程序来规范对非法证据的审查和裁决。法官审查判断、运用证据应分为两个层次，一是确认证据资格，二是确认证明力。法官确认某证据具有可采性，表明该证据取得了进入审判程序的资格，它可以在法庭上出示、接受调查。不具备合法性的证据不得采纳。决定证据是否具有可采性（含合法性），则应设置专门的审查程序。在此程序中，法庭需要裁决的是某证据是否具备合法性，能否在法庭上出示、质证的问题。如，控诉方不能证明口供是以合法方法取得的，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序即不准许宣读、质证，当然也就不可能成为定案的根据。
当然，司法实践中情况复杂，仅在法庭上可能难以解决问题，因对证据合法性的审查也不排除适用刑事诉讼法第一百五十八条规定的庭外调查程序，可采取庭上和庭外相结合的方式。但是，控辩双方对证据的排除有争议的，应当经过质证、辩论，最终由法庭予以认定，庭外调查程序涉及的只是对证据的核实问题。因此，《规定》第8条同时确认了法庭对控辩双方证据的调查核实权。
在本条制定过程中，有意见认为，按照刑事诉讼法的规定，法院有独立调查核实证据的权利，无需通知检察人员、辩护人到场。我们认为，控辩双方对言词证据的取证方法是否合法争议较大的，通知双方到场有利于体现调查的公正性和透明性，避免在庭审中双方又对法庭所取证据提出异议，出现法庭与控辩双方抗辩的不正常情况。
启动证据合法性调查程序的初步责任问题。
《规定》第6条规定，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，从而明确了被告人及其辩护人应提供非法取证的线索或者证据的责任。
在本条制定过程中，有意见认为，证明证据是非法取得的，并不是被告人方的义务，且实践中被告人方很难提供证据或者线索，建议将“应当”改为“可以”。我们认为，对于证据的合法性（即取证行为的合法性）的证明责任当然是由控方承担，否则控方就无法完成证明其指控的犯罪事实成立的证明责任，但启动这个专门程序的初步责任即提供可能存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的证据或者线索的责任，则应由辩护方承担，否则就会出现任意启动对证据合法性的审理程序的情况，拖延审理期限。当然，法庭也有权对非法言词证据线索进行初步审查，对于被告人及其辩护人提供的非法言词证据的线索和异议明显不成立的，可以不再进行独立的调查，直接对指控的犯罪事实进行审理，以便提高庭审效率。
对被告人审前供述的合法性应由控方负证明责任。
《规定》第7条主要明确了非法言词证据排除规则中的举证责任。我国虽然通过司法解释确立了非法言词证据排除规则，但这一规则并未在司法实践中得到全面、有效的运用。虽然导致这种状况的原因是多方面的，但不可否认的是，非法证据排除程序中证明责任规定的缺失是一个至关重要的原因，因此本条规定意义特别重大。
我国诉讼理论使用的举证责任概念来源于大陆法系，主要包括两个层次的含义：一是提供证据的责任；二是因举证不能时应承担不利后果的责任，这也是举证责任的本质内容。之所以规定应由控方对被告人审前供述的合法性负举证责任，主要是基于以下3个方面的原因：
一是符合刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任这一基本原理。任何一个刑事案件，控诉方都负有证明被告人有罪的责任，其除了必须证明指控的犯罪事实成立外，理应还要证明其用于证明犯罪事实成立的证据具备合法性。在诉讼过程中，被告人方提出口供不具有合法性，实质上是对控诉方主张口供具备合法性事实的否认，控诉方需承担提供证据责任。在对某证据的合法性真伪不明时，法庭必须作出有利于被告人的认定，即将不能排除非法取证可能的证据排除在定案根据之外。
二是根据惯例，诉讼中主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，而将消极性（否定）事实引入诉讼的当事人无需对此承担证明责任。依此原则，在刑事诉讼中，检察人员一般作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，他同时也必须以充分的事实为根据来加以论证。那么，对于证据本身合法性的证明，必然属于证明积极请求的重要组成部分，而被告人提出的证据非法的异议，则属于消极（否定）性事实，当然无需承担最终的证明责任。
三是举证能力毫无疑问也是证明责任分担中的另一个需要考虑的技术性因素。诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，反之，证明责任就会较小，这也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予检警机关以巨大权力，而被告人一般会处于侦控方的控制状态之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常识和技能进行取证，而控方则有这种优势。这种力量悬殊的对比局面决定了审判中证明自身行为合法性的负担也就必然地置于控方。
当然，本条规定并不意味着控方在每一案件中都需要主动证明被告人的供述具有合法性。原则上，控方的证明必须以辩护方提出异议为前提，并且，如果控方不坚持使用该供述作为定案根据的，就不存在法庭质证和排除的问题，可以不举证。
讯问人员出庭作证问题。
《规定》第7条第1款在规定控方承担举证责任的具体方式的同时，还明确了讯问人员出庭作证的问题。本款内容在制定过程中也存在不同观点。
第一种意见认为：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、已经制作的讯问过程录音录像或者其他证据，或者提请法庭通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
第二种意见认为：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，必要时提请法庭通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
第三种意见认为：公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。
我们基于以下4个方面的原因，最终采纳了第三种意见：一是本《规定》要求侦查人员出庭作证仅限于经审查确有必要的范围，这样的情况实践当中并不很多，不会影响侦查机关工作的正常开展。二是刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”由于当前讯问时同步录音录像尚未普及，要确定言词证据的合法性，仅靠讯问人员和讯问时在场人员的书面证言很难作出判断，因此，侦查人员就其执行职务时了解的情况出庭作证对查明证据取得的合法性非常必要。三是按照全国人大常委会法工委关于司法改革项目的分工方案，侦查人员出庭问题不再单出文件，而是纳入刑事证据制度改革的相关改革成果中，如果不在此文中规定，侦查人员出庭问题这一改革任务将会落空。四是考虑到侦查机关的工作需要，有必要对讯问人员出庭作证的情形作出进一步限制，但是如果穷尽其他方法仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，讯问人员应当出庭作证。
非法言词证据排除规则的证明标准。
《规定》第11条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据，从而确认了非法言词证据排除规则的证明标准。
在本条制定过程中，有意见认为，该条涉及认定非法言词证据的证明标准问题，情况比较复杂，建议进一步研究，可先不作规定。
我们认为，在刑事诉讼中，公诉机关承担提供证据指控被告人犯罪的职责，对于被告人及其辩护人提供被告人庭前供述系非法取得的线索和证据，理应同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在公诉机关不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，就应承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果。如果不明确规定证明标准，很可能使整个非法证据排除规则失去意义。
另外，本条规定中为何确立了证据确实、充分的标准？因为，按照刑事诉讼的基本规律，在刑事诉讼中，控方应承担其指控的犯罪事实成立的证明责任，且需达到确实、充分的程度。如果赖以证明犯罪事实成立的根据即定罪证据的合法性不能被法庭确定，就说明证据没有达到确实、充分的程度，法庭不能以不确实的证据认定被告人有罪，否则，刑事诉讼法所规定的确实、充分的定罪标准将失去存在的基础。
同时，这还涉及疑罪从无原则能否彻底贯彻的问题。如果对控诉方降低证明标准，仅要求控诉方达到优势证据标准，意味着控诉方对犯罪构成事实附带的证据事实的证明没有排除被告人方提出的合理怀疑，从而对犯罪构成事实本身的证明也因此未能排除被告人方的合理怀疑。在这种情况下，如果法庭未予排除口供这一证据并最终将其作为定案的根据作出有罪判决，这是违背疑罪从无原则的。对控诉方降低非法证据排除规则的证明标准，必然导致客观上被告人方承担证明责任，使这个规则失去意义。
如果《规定》对控诉方适用较低的证明标准，司法实践中则无法杜绝因采纳以刑讯逼供等非法手段取得的口供而将疑案错误地作为留有余地不判处死刑立即执行的案件降格处理的做法。虽然国外的司法实践对自白规则的运用早已超越了防止事实误认的目的，但不容否认的是，我国确立非法言词证据排除规则对于防止事实误认、避免冤错案件的发生具有重大意义。从为了实现防止事实误认的基本目的这一角度进行分析，必然得出对口供合法性的证明应当由控诉方承担证明责任且需达到排除非法取证可能性程度的结论。不能因为目前司法实践中控诉方对口供合法性的证明存在一定的困难而降低证明标准。恰恰相反，明确非法言词证据排除规则中控诉方的证明责任和很高的证明标准，不仅能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变，还能推动诸如讯问时录音录像、讯问时律师在场以及羁押场所与侦讯部门分离等相关制度的迅速建立。
对证人证言、被害人陈述合法性的审查认定。
《规定》第13条确认了对证人证言、被害人陈述合法性的审查、认定，应参照对被告人供述的相关规定进行。
在本条制定过程中，有意见认为，证人证言、被害人陈述作为一种独立的证据，作如此规定过于笼统，建议予以细化。我们认为，非法证据不仅仅是指被告人供述，证人证言、被害人陈述也存在一些问题，因此必须作出相应规定。但考虑到这些证据毕竟都是言词证据，在取证方式、方法上基本一致。因此，对证人证言、被害人陈述的审查、认定也与被告人供述的审查、认定并无不同，若进行细化，重复的内容太多，从立法技术的角度看也无必要；此外，对证人证言、被害人陈述的非法取证，在司法实践中远不如对被告人供述非法取证常见，这样规定也可突出重点。
对非法取得的物证、书证的排除。
《规定》第14条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据，从而确立了对非法取得的物证、书证的排除规则。
关于非法实物证据是否排除的问题，在理论界和实务界长期存在争议和分歧。为平衡准确打击犯罪和有效保障人权的关系，《规定》区分了言词证据与实物证据的不同情况，对以非法手段取得的实物证据并未采取绝对排除的方式，而是实行裁量排除。
在本条制定过程中，有意见认为，物证、书证的取得方法严重违反法律规定，致使严重损害证据的客观性和真实性的，该物证、书证不能作为定案的根据。我们认为，非法取证必然损害证据的合法性，却不必然影响证据的客观性和真实性。并且，证据的客观性和真实性受到严重损害的，当然不能作为定案的根据，属于法官认定证据证明力的范畴，无需单独作出规定来排除。实际上，实物证据无论是合法获得还是非法获得，其本身的真实性并没有受到影响。严禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅或其他非法方法取得实物证据，就是尊重基本人权，对国家权力进行必要限制的体现，程序的独立价值也体现得最为明显，因为《规定》明确这种证据也属于非法证据，并且可能被排除，其原因就是非法的取证手段侵犯了公民最基本的人权，直接违背了宪法的规定。此外，对物证、书证合法性的审查和裁决程序，参照本《规定》的有关规定进行。
（作者单位：最高人民法院）
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