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【201013005】办理死刑案件审查判断证据的若干问题
文/吕广伦，罗国良，刘雅玲，王锋永，冯黔刚，朱晶晶
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。《规定》不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还具体规定了对各类证据的收集、审查、判断和运用，对司法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求。这是我国刑事司法制度改革的重要成果，也是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。
《规定》的起草背景和基本考虑
1996年，全国人大对刑事诉讼法作了全面修改，但是其中关于证据制度的规定仅有8个条文，且过于原则，缺乏足够的操作性。1998年、1999年最高人民法院、最高人民检察院先后出台《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则》，虽然在一定程度上充实了刑事诉讼证据规则的具体内容，但缺乏系统性和权威性，不能满足司法实践的需要。
自2007年1月1日最高人民法院统一行使死刑案件核准权以来，各高级法院严格依照法定程序和标准办案，报核案件的质量总体是好的，但存在的问题仍然不容忽视。据统计，近3年来，每年因事实、证据问题不核准的案件，均超过全部不核准案件的30%，这其中还不包括大量在复核阶段补查、完善证据后予以核准的案件。同时，一审报送二审的死刑案件，高级法院改判的比例一直较高，有的省持续达到30%甚至40%以上。这些问题的发生，严重影响了死刑案件的复核质量和效率，也埋下了发生冤假错案的隐患。
死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不允许出任何差错。为了能从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关，2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，对确保把死刑案件办成铁案发挥了重要作用。
为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，把明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准等作为一项重要的司法体制改革事项，由全国人大法工委牵头，会同最高人民法院等部门共同研究。为此，最高人民法院总结近年来司法实践经验，特别是办理死刑案件的实际，针对办案中存在的证据收集、审查、判断和非法证据排除尚有不尽规范、不尽严格、不尽统一的问题，最高人民法院刑事证据规则项目组经广泛收集资料，赴湖南等地深入调研、认真论证，起草了《关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的意见》，并与最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部多次研究讨论，广泛征求各方面意见，联合出台了本《规定》。
《规定》更多地是从法院审判的角度出发，研究制定法官在审理死刑案件中审查核实证据和认定判断证据等行为的规范法则，并且主要是确定某一证据材料是否具备证据资格（或可采性）。因此，在起草时我们着重考虑以下几点：
“两个借鉴”，即：一是借鉴国内外关于刑事证据的立法例，二是借鉴国内著名专家在刑事证据制度上的最新研究成果和地方法院起草的证据规则。
“三个立足于”，即：一是立足于中国国情，二是立足于现行法律，三是立足于审判实际。
当然，从刑事诉讼理论和现有法律规定来看，死刑案件和普通刑事案件应当确立一体遵循的证据规则。但是，制定统一的刑事诉讼证据规则，公、检、法三家目前在一些重要问题上还未形成一致意见，时机尚不成熟。正是由于死刑案件的特殊性，我们在共同研讨中首先形成共识，同意对死刑案件执行更为严格的证据规则。几家达成一致意见，已在下发通知时明确要求，办理其他刑事案件，参照执行该《规定》。
《规定》的主要内容
《规定》分为3个部分，共计41条。
第一部分为一般规定，共计5条。该部分规定了证据裁判原则、程序法定原则、未经质证不得认证原则及死刑案件的证明标准等，特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据规则。
确立了证据裁判原则。
《规定》第2条规定，认定案件事实，必须以证据为根据，从而第一次明文确立了证据裁判原则。
1.证据裁判原则的基本要求。一是裁判的形成必须以证据为依据，没有证据不得认定犯罪事实；二是作为认定犯罪事实基础的证据必须具有证据资格，即证据不被法律禁止，并经过法定的调查程序；三是据以作出裁判的证据必须达到相应的标准和要求。
证据裁判原则在刑事审判中占据着重要的地位，是刑事诉讼进步和文明的表现，也是无罪推定原则的内在要求。此前，我国虽然没有像其他国家尤其是大陆法系国家那样明文规定证据裁判原则，但刑事诉讼法同样体现了证据裁判的精神。如，第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。但是，从发生的冤错案件看，基本上都是证据、事实发生了错误。有的案件，作为定案根据的证据并不具备证据资格，是非法取得的；有的案件，据以作出裁判的证据没有达到确实、充分的要求。在这种情况下，根据这些证据认定了犯罪事实，从而作出被告人有罪判决，实际上完全违反了证据裁判原则。
必须承认，正是因为证据裁判的意识还不强，或者说，正是因为没有真正坚持证据裁判原则，以至于所认定的案件事实完全与客观事实不相符合，才导致冤错案件的最终发生。因此，要强化证据裁判意识，在审判活动中坚持证据裁判原则，必须做到依据证据认定犯罪事实，对非法取得的证据要依法排除，据以作出裁判的证据必须达到确实、充分的法定标准和要求。
2.要正确理解案件事实。以事实为根据、以法律为准绳，是我国法治的基本原则。以事实为根据，就是要求司法人员在审理案件的过程中，必须以客观存在的案件事实为根据，不能以主观的臆测、推断、猜疑为基础。在刑事审判中，必须认真落实这一原则，正确理解案件事实。
首先，认定事实只能依靠证据，即依据证据规则和程序规则由当事人或司法机关发现、提供给法庭的证据。
现代证据制度是以证据事实求证案件的客观事实，因为证据的实质内容是随着案件的发生、发展过程而遗留下来的，这种事实一经发生，即不依人们的意志为转移。人类正是根据证据这一已知的事实，推导出案件事实这一未知的事实，获得了极大的可靠性。因此，与其他任何方法相比，利用证据来认识和确定案件事实是最可靠的，也是最坚实、最有说服力的。当然，证据并不等同于客观事实。必须认识到，证据裁判原则并非一种尽善尽美的方法，它在重构案件事实方面也存在着难以克服的弱点，这主要根源于证据相对于案件事实的不完整性。证据作为案件发生之后遗留下来的一些蛛丝马迹，就像一个花瓶打破后的有限的碎片，正如你无法找到所有的碎片，从而重新拼起一个完整的花瓶一样，凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差异总是不可避免的。{1}
其次，发现和判断案件事实要严格遵照法律程序，不能脱离刑事诉讼程序去认定事实，要通过法庭调查、法庭辩论等环节来认定有证据支持的案件事实，即法律事实。
从理想状态而言，裁判所依据的事实，必须是客观真实的事实即事实真相。然而，受认识能力、认识手段等主客观条件的限制，司法裁判绝对地以客观真实的事实作为根据是根本不可能的。但法院裁判依据的事实即法律事实是以客观事实为基础的，是经过严格的法定程序所确定的，就本质而言，它是客观事实的模拟。要贯彻和落实以事实为根据这一原则，就要使根据证据获得的事实尽可能接近于客观事实，尽可能与客观事实相符合、相一致。《规定》所确立的证据裁判原则与刑事诉讼法所规定的以事实为根据原则是一致的。
3.要坚决贯彻疑罪从无原则。法院作为中立的裁判者，是没有证明被告人犯罪成立的责任可言的，其职责就在于裁断控诉方是否已完成其证明责任从而作出裁决。虽然对于被告人来说判决的最终结果只有有罪和无罪两种，但是法官在对根据证据所获得的案件事实进行认定时，实际上存有3种状态：有罪、无罪、真伪不明（存有合理怀疑）。如果法官能确信有罪或者无罪，当然即可裁判被告人有罪或者无罪，问题在于当出现控诉方指控的犯罪事实真伪不明时，此时法官应该怎么办？法官所要做的，就是根据证明责任分配原理，作出不依控诉方所主张的被告人犯罪成立的裁断（即无罪判决）。
疑罪从无原则是无罪推定原则的重要内容之一，而无罪推定作为联合国刑事司法最低标准之一，具有以下内容：（1）被告人在未经正当的司法程序被证明有罪之前，有权被假定为无罪；（2）被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任；（3）在案件事实不清，证据不足的情况下，对被告人应当作出无罪处理。第（3）项内容便是疑罪从无原则的具体表现。疑罪案件的从无处理，固然是从刑罚的人道性价值角度出发，但同时亦体现了刑事司法的理性和科学。疑罪从无原则是现代各国处理疑案所普遍采用的文明司法原则。我国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，这是疑罪从无原则在我国法律中的具体体现。坚持证据裁判原则，就必须在司法实践中坚决贯彻疑罪从无原则。
确立了程序法定原则。
《规定》第3条规定，侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据，从而确立了程序法定原则。
如同实体法上的罪刑法定原则一样，程序法定原则既是法治国家的必然要求，也是在刑事法领域实现人权保障的基础。一方面，程序法定原则要求公安司法人员严格遵循法律规定的程序，以避免其在执法中剥夺或者限制法律预先设定的犯罪嫌疑人、被告人及其他参与人的权利；另一方面，程序法定原则既可以保证每个公民受到同等待遇，防止由于公安司法人员任意创制程序规则给当事人等带来不公正，也可以保障诉讼参与人更好地行使权利，维护自己的合法权益。
收集、审查判断和运用证据必须严格遵守法定程序，是程序公正的体现和要求。一方面，严格遵守法定程序是实现证据法实体公正的前提。依照法定程序收集、审查判断和运用证据，更容易保证证据的真实可靠性。比如，《规定》第9条对于未遵循法定程序收集的物证、书证，不能证明物证、书证的来源的，实行绝对排除。对于物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的实行裁量排除，就是为了保证实物证据的客观真实性，以便于实现实体公正。另一方面，严格遵守法定程序是程序独立价值的体现。程序法在保证实体法正确实施的同时，有其自身的独立价值，诸如尊重人权，体现民主和法治精神等。《规定》第12条对以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言实行绝对排除，第19条对采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述实行绝对排除，就是尊重基本人权，对国家权力进行必要限制的体现，程序的独立价值亦得以彰显。之所以要依法排除非法取得的言词证据，不仅因为其客观真实性受到影响，更主要的是因为非法的取证方法侵犯了公民最基本的人权，直接违背了刑事诉讼法的规定。
明确了未经质证不得认证原则。
《规定》第4条规定，经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据，从而确立了未经质证不得认证原则。
所谓质证，是就对提交法庭的证据由诉讼各方当面质询、诘问、探究和质疑，包括对证据与事实的矛盾进行辩驳、澄清。质证包括对证据的来源、形式和内容的质疑，而质疑的主要指向就是证据的客观性、关联性和合法性（可采性）。质证是证据调查的核心，是法庭认证的前提。
在司法实践中，庭审质证方面的问题十分突出，主要表现在：（1）质证不充分、走过场，法庭未能对证据展开全面、深入的调查核实。在个别情况下，有的法官甚至将未经质证的证据作为定案的根据。（2）在庭前审查中，对控诉方主要证据复印件中的证据先入为主，往往未经庭审就基本形成对控诉方证据的确信。（3）法官在庭审时不能保持客观中立的立场，重控诉方证据，轻辩护方证据，不能平等地保护辩护方行使举证权、质证权，造成辩护方对控诉方证据的质证流于形式，而辩护方不仅难以被允许举证，即便允许举证也往往未经充分质证而被法庭否定的不公正现象。
针对这些问题，《规定》确立了未经质证不得认证的原则。根据此原则，第一，质证是司法证明的一个基本环节，是法官在认证之前的一个必经程序。未经质证，不得认证，证据必须在法庭上公开出示并经公开质证才能作为定案的根据。第二，要确保被告人和辩护人的诉讼权利，包括举证、质证权利。这些权利是维护被告人实体权利并保障司法公正的必要手段，如果剥夺了被告人的质证权，司法公正就难以得到有效的保障。第三，法官必须保持中立立场，平等保障控辩双方充分质证和辩论。
需要说明的是，在法庭对证据确有疑问，且出庭检察人员、被告人及其辩护人当庭确实无法补充证据予以支持或者作出说明时，合议庭如认为有必要，可以依法进行庭外调查核实。《规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定，并对如何运用庭外调查取得的证据予以明确。对于人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，特别是证明定罪事实和对被告人从重处罚事实的证据，非经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，不得作为定案的根据。但对有利于对被告人作出从轻、减轻处罚的证据，如立功、自首情节的证据，法庭可以通过变通的方式，即庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见等方式进行审查。当双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。这样规定，可以节省司法资源，提高诉讼效率，且为大多数地方法院、检察院所接受。
细化了死刑案件的证明标准。
根据法律规定，人民检察院应当对其指控的犯罪事实承担证明责任，而证明标准就是人民检察院要证明到使法官确信其主张的犯罪事实存在而非真伪不明的程度，也就是法院作出有罪认定的标准。刑事诉讼法第一百六十二条规定，我国刑事案件的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。应当说，这只是一个一般性的、总体的要求，本身并未包含具体的、可操作性的衡量方法，而在我国的立法中又缺乏完备的证据制度和程序保障，导致在实践中产生了很多争议。为此，《规定》第5条对证据确实、充分这一标准予以细化：一是定罪量刑的事实都有证据证明；二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；四是共同犯罪中被告人的地位、作用均已查清；五是根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为惟一结论。
防止冤错案件，固然需要办案人员改变观念、提高素质，更需要在诉讼和证据制度上强化刑事案件办理，其中，严格死刑案件证明标准是一重要环节，而严格证明标准，除了在案件办理各个环节上的实际把关外，首先应当在制度规范上使其更为严格，从而设置防止司法人员主观随意性的制度条件。我国在个别死刑包括死缓案件上出现问题，重要原因就是死刑证明标准把握不当，将有重大瑕疵的证据作为定案依据，在案件存在重要疑点的情况下仍然认定有罪并适用重刑。如佘祥林、杜培武等冤案，案件中均存在重大疑点，对犯罪事实的认定存在合理怀疑，但办案人员在有罪推定思想指导下，降低标准，勉强定罪，教训十分深刻。
我们强调死刑案件证明标准要高于其他刑事案件，不仅是指认定指控被告人犯罪事实存在，特别是被告人实施了犯罪行为要求达到排除其他可能性的程度，还包括死刑适用的事实即对被告人从重处罚的事实同样适用证据确实、充分的标准。比如，对被告人实施犯罪时已满18周岁这一事实的证明，也必须适用最严格的证明标准，达到惟一的程度。正确理解和严格执行死刑案件证明标准，既关乎到能不能定案的问题，也涉及能不能杀的问题。也就是说，在保证正确认定犯罪事实成立特别是被告人实施了犯罪行为的前提下，还要保证适用死刑不出任何差错，既要确保不错判，还要确保不错杀。只有这样，才能保证案件特别是死刑案件不会发生冤案、错案。
我国刑事诉讼法规定的定罪标准非常注重客观性，但对于指控的犯罪事实是否存在的判断，显然只能由法官最后作出。由于死刑刑罚的不可逆转性，对犯罪事实的存在，特别是被告人实施了犯罪行为的认定应当达到确定无疑，排除一切合理怀疑的程度，审判人员既要能从正面肯定的角度做到内心确信无疑，又要能从反面否定的角度做到排除合理怀疑得出惟一结论，否则就不能作出有罪认定的裁判。正是基于此，在本条制定过程中，我们曾将死刑案件事实的证明标准确定为事实清楚，证据确实、充分，并排除一切合理怀疑。一方面旨在明确死刑案件的证明标准高于其他普通刑事案件，同时排除一切合理怀疑也是对刑事诉讼法规定的确实、充分证明标准反方面的补充。但有意见认为，排除一切合理怀疑的证明标准突破了刑事诉讼法的规定。目前，文件虽不再规定排除一切合理怀疑，但我们在对确实、充分的细化规定中包含了排除一切合理怀疑的精神。在审理死刑案件中，必须严把证明标准这条底线，对经审查后发现事实不清、证据不足、不能做到排除合理怀疑得出惟一结论的，坚决不予判处死刑或者核准死刑，防止出现冤假错案。
需要特别指出的是，有的法院在审理重大刑事案件时，由于担心疑罪从无会放纵犯罪，习惯于有罪推定，审判常常单向围绕被告人有罪而展开，除非被告人能够充分举证证明自己无罪，否则一般都会推定其有罪。尤其是对于被告人提出的无罪辩解和证据线索，没有细致查对，而以所谓基本事实清楚、基本证据充分为由下判，导致对存疑案件的事实认定有误。事实上，“两个基本”即基本事实清楚，基本证据充分提出的初衷是指在办案中不纠缠案件的细枝末节，防止久拖不决，但在执行中却变成了事实基本清楚，证据基本充分。如果继续沿用这一传统的司法观念、司法思维，降低要求，草率定案，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是得不到有效保护的，错案、冤案是不可避免的。因此，正确理解“两个基本”的原则，应当与刑事诉讼法的上述规定结合起来，即必须坚持做到据以定罪量刑的犯罪事实准确、犯罪证据确凿，摈弃事实基本清楚，证据基本充分即可定罪的错误认识和做法。应当说，对证据确实、充分标准含义和要求的具体解释，不仅对于避免死刑案件出现冤假错案有着积极的意义，而且对于贯彻少杀、慎杀的刑事政策，也将产生积极的促进作用。
明确了死刑案件的证明对象。
虽然死刑案件应适用最高证明标准，但不是所有事实都要适用这样的标准，即使是作出有罪裁判，也并非要求法院对案件所有事实包括一切细枝末节都搞清楚，只要做到据以定罪的犯罪事实清楚、犯罪证据确凿即可。《规定》第5条第3款对需达到确实、充分标准的犯罪事实的具体内容进行了列举。
最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第52条对证明对象作过规定，但该规定将定罪事实和量刑事实完全放在一起，未突出刑事诉讼法中规定的指控的犯罪事实。与案件相关的事实及事实要素往往纷繁复杂，考虑司法资源的限制以及案件证明的必要性与可能性，在死刑案件中，同样需要区别不同的证明对象适用不同的证明标准。而关于犯罪构成要件的事实、关系到死刑适用的量刑事实，以及在共同犯罪中所处地位和所起作用的事实，是证明的主要对象，必须明确其适用最严格的证明标准。而对其他事实，如某些不影响定罪和适用死刑的案件事实以及部分程序法事实，则可适当地降低标准。因此，在《规定》制定之初，曾分两条明确规定了对于定罪事实和从重处罚的量刑事实必须达到排除合理怀疑的证明标准，对从轻（减轻、免除）处罚事实和程序法事实应当遵循优势证明标准。但有意见认为，刑事诉讼法仅规定了一个确实、充分的证明标准，因此最终删去了关于优势证据标准的规定，但在规定应达到确实、充分证明标准的证明对象中明确将对被告人从宽处罚的量刑事实排除在外。区分刑事诉讼的证明对象并设置不同的证明标准，既符合刑事证据问题的基本理论，也是适应司法实践中避免因一些细枝末节问题而久拖不决的迫切需要。
第二部分为证据的分类审查与认定，共计26条。该部分主要根据不同的证据种类分别规定了审查与认定的内容，除了法定的7种证据种类，还规定了对实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。当然这些证据材料并非独立的证据种类，实践中一般会按其证明的内容和作用归于证人证言、被害人陈述、被告人供述以及书证等具体证据种类，但是鉴于其形式的特殊性，在此单独规定。
细化了对每一类证据应当着重审查的内容。
这是对证据进行审查与认定的第一个层次。此前，关于如何审查认定证据的规定散见于刑事诉讼法、司法解释及众多相关的规范性文件，显得过于杂乱。《规定》更多的是对相关规定的提炼和归纳，同时结合司法实践中存在的问题从正面统一规定了对每一类证据应当着重审查的内容，可以为办案人员收集、审查判断和运用证据起到全面、有效的提示作用。比如，对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知。（二）证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证。（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系。（四）证言的取得程序、方式是否符合法律及有关规定。（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾（第11条）。
明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，实行绝对排除原则。
这是《规定》增加的新内容，也是对证据进行审查与认定的第二个层次。比如，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的（第9条）；以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言（第12条）；以刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述（第19条）；作出鉴定意见的鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力的（第24条）；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的（第26条），《规定》明确规定不能作为定案的根据。采用明显违反法律和有关规定取得证据特别是以刑讯方法取得的口供，难以保证其客观性，如果采用，只会是放任和纵容刑讯逼供等非法取证行为，进而导致恶性循环，很难有效预防冤假错案的再次发生。
明确了对于证据形式存在瑕疵的，实行裁量排除原则。
这也是对证据进行审查与认定的第三个层次。对于这一类证据，必须要求有关办案人员认真补正或者作出合理解释，以使法官形成足够的内心确信。比如，讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的（第21条）。
确立了原始证据优先规则。
《规定》第8条明确规定，不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。之所以规定原始证据优先，是因为原物、原件真实的可能性更大，规定这一规则，能够促使收集证据的主体努力收集更可能具有真实性的原始证据，从而更准确、及时地查明案件事实，实现实体公正。
确立了意见证据规则。
《规定》第12条第3款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断的除外。”我国现行刑事诉讼法没有关于意见证据的规定，在办理死刑案件中规定这一规则，有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的活动，避免证人将自己的猜测、意见与所感知的事实情况混在一起，这些猜测、意见往往误导法官使之产生偏见、预断以及对案件事实作出错误判断。但是，这并不绝对排除根据证人个人的感知和经验所作的合理判断。
确立了有限的直接言词证据规则，规定了证人应当出庭作证的情形。
《规定》第15条明确了证人应当出庭作证的情形，并规定，经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。证人不出庭作证是长期困扰我国刑事诉讼的问题，在办理死刑案件中规定这一规则，就其实体意义来说，有利于保障正确认定案件事实；就其程序意义来说，有利于保障诉讼当事人的质证权利，并加强控辩双方特别是控方做好证人出庭作证工作的责任。同时，对证人出庭作证提供保护，对于保障证人履行作证义务，查明案件真相，保证刑事诉讼顺利进行，显然具有积极的意义。
第三部分为证据的综合审查和运用，共计10条。该部分主要规定了对证据的综合认证，包括如何对证据的证明力进行认定，如何依靠间接证据定案，如何对口供进行补强，如何审查被告人是否已满18周岁，严格把握死刑案件中证明量刑事实的证据等内容。
确立了对证据证明力的认定原则。
《规定》第32条首次明文规定了法官认证特别是对于证据证明力如何认定的原则。
所谓认证，是指法官在审判过程中对控辩双方提供的或法官自行收集的证据材料，经过审查判断，对证据材料的证据资格和证明力进行确认的活动。因此，认证的内容包括两个方面，一是确认证据资格，一是确认证明力。所谓证据能力或证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。由于具有证据资格的材料才会被法庭采纳，证据资格又被称为证据的可采性。可采性包括证据的关联性与合法性。关联性要求在诉讼双方提交法庭的各种证据中，只有确实与案件事实存在关联性的证据才可以被采纳为诉讼中的证据；合法性要求诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定，才能采纳为诉讼中的证据。所谓证据的证明力，即证据的价值，是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。认证活动中对证明力的确认包括两个层面：第一是证据证明力的有无，即证据本身是否真实可靠；第二是证据证明力的大小，即从证据本身推导出案件事实的强度和频度。《规定》第32条主要规定了对证据的证明力如何审查判断以及如何最终认定证据为定案根据，有助于法官在审判实务中区分证据的证据资格和证明力，准确认证，从而正确认定案件事实。
当庭认证既有重要意义，也是非常必要的。然而，在强调当庭认证的同时，也要注意避免将当庭认证的理解绝对化、简单化。基于案件事实和证据的复杂性，以及人的认识规律，判断核实、确认一个证据是否具有合法性、客观性以及关联性有时需要一定的时间和过程。法官是人不是神，要求法官对任何案件的任何证据都能做到当机立断决定取舍，违反人的认识规律，是不科学也是不现实的，更何况在法庭审判过程中，每一证据的证明力之有无或者大小，不能靠该证据本身得到证明，往往必须通过对证据本身的情况、证据与其他证据之间是否能得到互相印证、证据在全案证据体系中的地位等问题进行全面衡量，才能作出合理的判断。现代法治原则要求法官在认证活动中加强对证据可采性或合法性的关注。实际上，当庭认证的内容就应当着重于证据资格的确认。相对于证据的证据资格而言，证据的证明力的评价基本上属于法官自由裁量的范围。对于各种证据的证明力，法官须根据其本身所负载的有关案件的信息量、其所要证明的对象、其本身的属性以及与其他证据进行综合比较、权衡中加以判断，即需要结合全案证据进行综合评定。因此，对于证据的证明力的确认，难以当庭认证，而应通过裁判认证的方式予以确认。
明确规定了依靠间接证据定案规则。
《规定》第33条对如何依靠间接证据定案问题作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，但要格外慎重。本条内容在证据理论及司法实践中已被熟知和运用，但之前的法律及司法解释均未明确予以规定，《规定》首次对依靠间接证据定案的规则加以明确。
规定了口供补强规则。
《规定》第34条规定了如何根据被告人的供述定罪的情形，实质上就是关于口供补强规则的规定。
口供补强规则，是指为了防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据的原则。英美法、日本法和我国台湾地区都有补强证据规则，要求特定的证据必须有相应的证据予以补强，才能够作为定案的根据。
刑事诉讼法第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。这一规定实际上就是要求对口供进行补强，口供必须有补强证据才能据以定案。在刑事诉讼中，虽然围绕口供争论不断，但均不能否认口供在今天的司法实践中具有的不可替代的作用。根据本条规定认定被告人有罪时，首先，要审查是否是根据被告人的供述、指认才提取到了隐蔽性很强的物证、书证；其次，要审查该物证、书证是否与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，有无矛盾；再次，要审查被告人关于该物证、书证的供述、指认是否排除了串供、逼供、诱供等可能性。这一规定不仅与刑事诉讼法的规定无矛盾和冲突，相反是对刑事诉讼法有关规定的补充与完善。
明确了对采用特殊侦查措施所收集的证据材料的使用。
我国法律及相关司法解释对法庭如何审查侦查机关通过特殊侦查措施收集的证据材料均没有作出统一规定，导致了司法实践中各地做法不一，有些混乱。对此，《规定》第35条明确，侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可作为定案的根据。考虑到公安机关的特殊侦查措施的过程及方法事关国家机密，以庭审质证的方式进行审查可能导致泄密，对上述证据材料的审查，本《规定》并没有硬性要求须以庭审质证的方式进行，而是灵活地将其规定为经法庭查证属实后，才能作为定案的根据。本条规定系首次对通过特殊侦查措施收集的证据材料的使用问题加以明确规定，解决了一个长期困扰审判实务的难题。
在本条制定过程中，有意见认为，目前对于采用特殊侦查措施所收集的证据材料如何使用没有统一的规定，若明确规定上述证据材料可以使用作为定案的根据，效果不好，建议取消。我们认为，侦查权作为国家打击犯罪、实现刑罚权的一项重要公权力，它的行使往往与公民享有的生命、财产和人身自由等私权利发生冲突，故而常常成为刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权冲突的焦点。如果不对此作出规定，不仅不利于打击犯罪，而且无法制约和规范特殊侦查措施的使用，难以保障人权。同时，鉴于技术侦查过程和方法涉及侦查人员的生命安全、案件的进一步侦查甚至一些国家机密，我们增加了本条第2款的内容，即法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。
强化了对死刑案件证明量刑事实的证据的严格把握。
《规定》第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，判处死刑时应当特别慎重，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对实现少杀慎杀、控制死刑也有着重大的意义。第40条规定未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁即为这一要求的重要体现。
明确了审查被告人是否已满18周岁的方式。
刑法第四十九条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”因此，查明被告人实施犯罪时是否已满18周岁，对确定被告人是否适用死刑具有重大意义。
《规定》第40条第1款规定了审查被告人实施犯罪时是否年满18周岁，首先应当以户籍证明为依据；对户籍证明有异议，并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满18周岁的，应认定被告人不满18周岁；对于没有户籍证明以及出生证明文件的，应当根据人口普查登记、无利害关系人的证言等证据综合进行判断，必要时，可以进行骨龄鉴定，并将结果作为判断被告人年龄的参考。
需要说明的是，关于骨龄鉴定的规定，最高人民检察院曾于2000年2月21日作出过《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》，其中规定，如果鉴定结论能够准确确定年龄的，可以作为判断年龄的证据使用，若鉴定结论不能准确确定年龄的，但结论又表明年龄在刑法规定应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。本《规定》将骨龄鉴定的结果作为判断被告人年龄的参考，比之高检院的规定，更显慎重。
（作者单位：最高人民法院）
【注释】
{1}汪建成、孙远：“自由心证新论——‘自由心证’之自由与不自由”，载何家弘主编：《证据学论坛》第1卷，中国检察出版社2000年版，第330页。
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