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【201007069】侵犯商业秘密罪若干问题探析
文/胡充寒，王燕玲
侵犯商业秘密罪的行为方式
根据刑法第二百一十九条第（一）款、第（二）款的规定，侵犯商业秘密的行为主要表现为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）明知或者应知前述3种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。上述侵犯商业秘密的行为方式，可以概括为以下4种行为类型：
1.不正当获取商业秘密的行为，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。盗窃，是指以非法占有为目的，窃取他人的商业秘密。即行为人以非法获取权利人的商业秘密为目的，采取自以为不使商业秘密权利人发现的方法，暗中将权利人的商业秘密取走。关于盗窃的手段，一般认为，刑法所确定的盗窃商业秘密的行为，是行为人通过复印、照相、监听、模拟等手段秘密窃取权利人的商业秘密的行为。{1}而其侵犯的对象是商业秘密这种信息而不是商业秘密的载体。利诱，即给予知情人一定的物质或其他好处进行引诱，而使其交出商业秘密。胁迫，即以人身、名誉、财产等损害相威胁，使其迫于压力而交出商业秘密。其他不正当手段，是指盗窃、利诱、胁迫以外的其他手段，包括以高薪挖走，以重金收买知悉商业秘密的人等。
2.滥用以不正当手段获取的商业秘密的行为，即披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密的。此类行为是第一类行为的自然延伸，因为单纯获取他人的商业秘密一般达不到行为人的目的，行为人只有将不正当获取的商业秘密加以披露、使用或允许他人使用，才能使商业秘密的权利人失去生产经营中的竞争优势，才能给商业秘密的权利人造成损失。{2}这里所谓披露，是指行为人通过口头、书面或其他方法，将商业秘密予以扩散，使不应该知道该商业秘密的人知悉该商业秘密，也即使有关技术信息、经营信息不再处于秘密状态；所谓使用，是指将不正当获取的商业秘密运用于自己的生产经营，即利用商业秘密的使用价值；所谓允许他人使用，是指不正当获取他人商业秘密的人将该秘密有偿或无偿供给他人使用。
3.滥用合法获取的商业秘密的行为，即违反工作上、业务上、许可合同上的约定，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。实践中存在着这样一类问题，即行为人在违反法定的保密义务的情况下，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，是否构成侵犯商业秘密行为？例如技术成果的鉴定人在没有与权利人签订保密协议的情况下，擅自披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，是否能够用刑法第二百一十九条的规定进行约束？对于这一点，刑法和相关的司法解释没有作明确的规定。有学者认为，从逻辑上讲，不论当事人是否有明确的约定和要求，违反法定保密的情形当然产生与违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求同样的法律后果。{3}笔者认为，法定义务当然高于约定义务，如果行为人违反了法定义务而实施了侵犯权利人商业秘密的行为，应当承担相应的法律责任。
4.以侵犯商业秘密论的行为，即明知或者应知前述3种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。以侵犯商业秘密论的行为与前述3种行为有所不同，它是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有上述违法行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密的情形。行为人（第三人）不是直接从权利人那里获得商业秘密，而是从侵权行为人那里获取了商业秘密，因此，这是一种间接侵犯商业秘密的行为。在第三人侵犯商业秘密的场合，第三人尽管没有直接侵犯权利人的商业秘密，但他在明知或者应知侵权行为人的行为违法即侵犯了权利人的商业秘密的情况下，仍然获取、使用或披露权利人的商业秘密，第三人的行为在主客观方面具备了侵犯商业秘密行为的特征。因而，第三人应承担侵犯商业秘密的法律责任。
侵犯商业秘密罪的损害结果
虽然刑法第二百一十九条将是否给商业秘密的权利人造成重大损失作为区分侵犯商业秘密罪与一般侵权行为的界限，但刑法并未对重大损失的内涵及计算方法作出明确界定，这就给司法实务部门办理侵犯商业秘密案件带来了极大的困难。
重大损失的含义。
何为造成重大损失？依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言，刑法未对重大损失的含义作出界定和说明。仅有2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”对何谓直接经济损失，该规定未予解释，但1999年8月6日通过的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在附则中解释：直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。至于其中的造成直接经济损失在50万元以上，是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，在该规定中也并未明确。笔者认为应该是指后者，因为如果将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失，将会出现被侵犯的商业秘密自身价值极高就构成犯罪的局面，这样会不当地扩张刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围；{4}同时，参照商业秘密的立法历史和其他立法水平较高的国家的规定和TRIPs协定的规定，造成直接经济损失多指商业秘密被侵犯后因此给权利人造成的利益损失。
重大损失的计算原则。
在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据刑法第二百一十九条的规定和反不正当竞争法第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。具体而言，商业秘密的损失计算原则大致分为以下两种：
第一，对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内的收益。
第二，权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得实际利润计算权利人的损失数额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入作为权利人的损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润作为权利人的损失额。
需要指出的是，在上述所失和所得的认定中，两者具备其中之一即可，且应以所失为首决条件。因为，当行为人实施了侵犯商业秘密的行为，给权利人造成了重大损失的时候，虽然其本人也许并未因此获得多少好处，但我们不能因行为人所得达不到立案标准就不对这种行为追究刑事责任。
侵犯商业秘密罪的主观要件
侵犯商业秘密罪的主观方面，理论上存在着几种不同的观点。第一种观点认为，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，而且只能是直接故意。{5}第二种观点认为，侵犯商业秘密罪只能由故意构成，包括直接故意和间接故意。{6}第三种观点认为，行为人实施第一至第三种行为的，显然只能是故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生；实施第四种行为时，如果行为人明知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密，自己仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，则属于故意犯罪，如果只是应知，则应认为是一种过失犯罪。{7}第四种观点认为，刑法所规定的侵犯商业秘密的四种行为分为两种类型，前三种行为是直接侵犯商业秘密的行为，后一种行为是间接侵犯商业秘密的行为。直接侵犯商业秘密的行为只能是故意，间接侵犯商业秘密的行为可以是故意或者过失。{8}笔者认为，从上述4种观点看出，对于侵犯商业秘密罪的主观方面均包括故意，这一点不存在争议，争议的焦点在于侵犯商业秘密罪的故意是否包括间接故意，以及过失罪过能否存在和在多大的范围内存在。
侵犯商业秘密罪的故意内容是否包括间接故意。
上述第一种观点认为，故意的形式只能是直接故意，笔者认为这种观点有失偏颇。首先，刑法第十四条规定，犯罪故意分为直接故意和间接故意，这种划分是刑法理论上的概括，而在刑法条文中统一表述为犯罪故意。因此，应当认为，凡是在刑法分则条文中规定为故意犯罪的，除非有特定限制把间接故意排除在外，一般都包括直接故意和间接故意，因此，第一种观点将间接故意排除在本罪的罪过形式之外，是没有法律依据的；其次，虽然刑法第二百一十九条采用了盗窃、利诱、胁迫等行为方式的用语，实践中也是以直接故意构成为常见，但第二款规定的行为人明知他人持有权利人的商业秘密而获取、使用或披露的行为，对自己的侵权行为有可能给商业秘密权利人带来重大损失已经有所认识，而放任这种结果发生的，也即抱有间接故意的心理态度，因此，侵犯商业秘密罪的故意内容应当包括间接故意。
侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括过失及其存在范围。
对于侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包括过失，学者们多将争议的焦点集中在刑法第二百一十九条第二款上，即对该款中应知的理解存在争议。上述第三种观点认为，应知是行为人主观上出于过失；而第四种观点认为应知的主观罪过包括了故意和过失。笔者认为，侵犯商业秘密罪中的应知是指行为人应当知道自己的行为可能发生侵犯他人商业秘密的结果，也即负有预见义务，但实际上行为人没有认识到。之所以没有认识到，是由于行为人疏忽大意所致。行为人负有预见义务，但因没有预见而实施行为，导致权利人商业秘密受到侵犯，发生损害后果，这种情况符合疏忽大意过失的心理。总之，在第三人间接侵犯商业秘密的情况下，应知应理解为一种疏忽大意的过失。
侵犯商业秘密罪的立法完善
第一，将侵犯商业秘密罪设置为类罪名。刑法将性质不同、主体不同、社会危害性不同的各种侵犯商业秘密罪的行为规定在一个口袋罪名之下，使其犯罪构成及行为特征过于宽泛，不利于实践操作与认定。笔者认为，应当将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在这个类罪名下根据侵犯商业秘密的行为类型和危害程度细分为不同罪名，这既是立法技术科学性的要求，也是国际上通行的做法。如德国刑法典规定了侵害他人产业秘密罪与使用他人产业秘密罪，此外，德国刑法典还针对特定主体规定了税务人员侵害商业秘密罪。我国可以适当借鉴国外立法，结合内地实际，将侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，并从主体、行为目的、行为方式等方面将侵犯商业秘密行为细分为若干个不同罪名，从而建立完善的罪名体系。
第二，将过失侵犯商业秘密的行为作非犯罪化处理。如前所述，刑法中规定的侵犯商业秘密罪的罪过形式包括故意和过失，但是，从立法精神、立法的科学性及刑法的发展趋势看，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。正如有学者指出，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿的途径加以解决即为已足，作犯罪处理并不符合刑法谦抑原则。{9}其次，由于故意犯罪和过失犯罪的主观恶性、社会危害性差别很多，同一罪名包括故意和过失两种罪过形式而法定刑相同，其科学性值得怀疑。再次，将过失的第三人侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整的范围，与当今国际刑事立法趋势不符合。通观当今国际刑事立法，多数国家将故意侵犯商业秘密的行为列入刑法打击对象中，仅有少数国家将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法的调整范围。世界各国大体上都规定本罪只能由故意构成，如美国、德国、瑞士、法国等国家。之所以这样规定，是因为从刑事诉讼成本分析，追究过失侵犯商业秘密的行为之刑事责任是得不偿失的。因此，笔者认为，对商业秘密的保护，应借鉴美国等国的做法，建立以民事、行政保护为主，刑法保护为补充的立法格局。在罪过方面，确定只有故意才可以构成犯罪的立法模式，以适应商业秘密法律保护的世界发展趋势。
第三，在罪刑配置上，建立适合侵犯商业秘密罪特点的法定刑体系。{10}首先，适合不同的侵犯商业秘密行为，增加法定刑的量刑档次，以实现罪刑相适应；其次，将罚金作为法定刑的首选刑种，提高罚金刑在打击商业秘密侵权犯罪中的地位，同时，对侵犯商业秘密罪中的罚金数额予以明确规定，增加司法实践中的可操作性；最后，设立资格刑，使犯罪人丧失再犯的条件。资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的一种刑罚，在侵犯商业秘密罪的刑罚种类中可增设如剥夺从事一定职业的权利的资格刑，以起到威慑和预防的作用。
（作者单位：广东省佛山市中级人民法院北京师范大学刑事法律科学研究院）
【注释】
{1}赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社1999年版，第299页。
{2}王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第767页。
{3}孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第283页。
{4}黄京平、李富友：“侵犯商业秘密罪若干争议问题研究”，载《中国刑法学年会文集》，法律出版社2003年版，第126页。
{5}姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第334页。高佩德、李金生主编：《新刑法与知识产权犯罪》，西苑出版社1998年版，第189页。
{6}马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第547页；张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题探讨》，清华大学出版社2004年版，第241页。
{7}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第455页。张明楷著：《刑法学》，法律出版社2005年版，第659页。王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2007年版，第770页。
{8}党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第184页。
{9}马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义经济秩序罪研究》，武汉大学出版社1998年版，第547页。
{10}赵天红著：《商业秘密刑事保护研究》，中国检察出版社2007年版，第132页。
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