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【200923063】平等原则与刑事诉讼中的翻译
文/阿尼沙
法律面前人人平等在各项国际公约和我国宪法中均有规定，翻译制度正是平等权的具体表现。我国翻译制度没有具体的操作规则，一些细节性的问题易被忽略。如何更好地规范刑事诉讼中的翻译，无疑具有重大意义。
刑事诉讼活动中的翻译
翻译是很模糊的一个概念，在诉讼程序中又具体划分为通译和翻译两种诉讼活动（本文在以下论述中均笼统称为翻译）。通译是指将不通晓国语的人或不能用国语表现的人的陈述译为国语，或者对不理解国语陈述的人，将陈述译为其能理解的言词和表现，以便做到双方相互疏通意思。翻译是指将以非国语的文字或符号表现的文章内容按原文译为国语。{1}无论是通译还是翻译，它们参与到刑事诉讼过程中，有利于刑事诉讼活动的顺利进行和案件的正确处理。美国语言学者刚萨雷兹认为，法庭通译是一项执行公正的工具，使得法律程序能如保护其他一般人一样保护语言障碍者。因此，那些在一国之内不能或不懂官方语言的被告人通过法庭通译，能使自己在诉讼中的各项权利都能平等地得以保护。
中国自古以来就是一个统一的多民族国家。新中国成立后，实行各民族一律平等的政策，先后建立了5个少数民族自治区，从法律上给予少数民族特殊的保护，帮助少数民族发展政治、经济和文化事业。在规定官方语言的同时，我国法律对各少数民族使用自己语言文字的权利作出了明确规定。宪法第一百三十四条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。刑事诉讼法第九条重申了宪法第一百三十四的规定。为保证刑事诉讼法所规定的上述制度得以真正贯彻执行，《公安机关办理刑事案件程序规定》第11条作了进一步的规定：公安机关办理刑事案件，对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当使用当地通用的语言进行讯问。对外公布的诉讼文书，应当使用当地通用的文字。
以上规定对我国少数民族使用自己语言文字的权利提供了法律保障，规定了司法机关为少数民族被告人聘请翻译的义务。这正是平等权在刑事诉讼中关于翻译方面的具体表现，对如何在诉讼程序中落实多民族国家中少数民族语言平等具有重要意义。
与刑事诉讼活动中翻译相关的问题
关于免费翻译权存在的争议。
该项权力是否仅适用于听审？是否还包括对所有相关的书面文件的翻译（如起诉书、证据材料和判决）？从《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第14条的规定来看，整个庭审过程应当翻译，有关指控性质和原因的信息也应当翻译。但免费翻译是否适用于书面文件，则模糊不清。因为这一款只是规定法庭审理的情况，而法庭审理通常适用直接言词原则。对于文书的翻译应当由各国根据情况自行决定。欧洲人权法院认为，为了确保公正审判，应对所有与刑事审判相关的书面材料和口头陈述进行翻译。此外，这一权利还适用于侦查阶段对犯罪嫌疑人的讯问。我国法律虽有对语言不通者提供免费翻译的规定，但同样对免费翻译的范畴模糊不清，如是否应对提供内地涉少数民族刑事案件中的各种文书如起诉书、判决书等用被告人的母语制作，在司法实践中还存在一定的困难。
司法人员能否在刑事诉讼程序中作为翻译人。
由于缺乏少数民族翻译人员，法官、检察官或者律师当庭为被告人翻译的情况时有发生。少数民族被告人在此种情形下视翻译人员为自己的救星，很难考虑到翻译人员的特殊身份，也不会提出对翻译人员的回避要求。翻译人员短缺的现状使得执法机关很少对司法人员能否在刑事诉讼程序中充当翻译人的问题进行思考。
当被告人掌握两种语言时，是否赋予被告人语言选择权？
据了解，有的少数民族刑事被告人由于在上学阶段选择的是在汉语学校受教育，他们的母语水平甚至没有汉语高。被告人使用何种语言决定了审判程序中是否需要翻译。在这种情况下是否允许被告人选择诉讼中使用的语言？
平等权的实现——对少数民族被告人负有的语言防御保障权及其措施
在诉讼各个阶段赋予被告人语言防御权。
1.侦查阶段。在侦查阶段赋予少数民族嫌疑人语言防御权，在各项公约中均能找到依据，如《欧洲人权公约》第5条第2款规定：“对任何被逮捕的人，应以其能理解的语言，立即告知其被逮捕的原因和针对他的任何指控。”《公约》第9条第2款规定：任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。虽然没有规定应以其能理解的语言告知，但告知应当包括被告知人理解这个条件。《公约》第14条第3款a项规定，应保障“以其能够理解的语言迅速且详细地告知被控犯罪的性质及理由”。为迅速且详细被告知被控犯罪的性质及理由，至少在开始实施强制措施时就需要翻译。在整个刑事程序中应保障被告人的防御权，但公约要求的是“迅速”保障防御权。
笔者认为应注意以下几点：①讯问少数民族犯罪嫌疑人时，应该有翻译人员参加。②侦查员应证实翻译人的身份，向其说明权利和责任，以及实施有关侦查行为的程序。③讯问笔录中应该记明已向翻译人员说明他应负的义务，预告对故意作出不正确的翻译应负的责任，并由翻译人员签名认证。④在笔录中应当记明，已向犯罪嫌疑人说明他有请求翻译人员回避的权利和嫌疑人就此所作的申请。⑤询问或讯问人员须给翻译充分的时间记录每一个被翻译的问题及对问题的回答。被询问或被讯问的人应被允许阅读或请他人为他阅读上述记录并签名以示同意其正确性或指出不准确之处。⑥如果实施调查的人通晓对方使用的语言，可以用该语言书写供述笔录，但日后必须翻译成汉语。⑦对重大刑事案件如杀人、贩毒等，为事后检查翻译的正确性，应将犯罪嫌疑人的供述录音。
2.审判阶段。
司法活动所追求的公平正义，基本上是通过庭审实现的。而法庭是根据意思沟通来发现事实真相的，沟通意思的最主要手段就是语言。在审判阶段，笔者认为可采取以下措施来保证法庭翻译的规范性：①审判长应向到庭的翻译人员说明准确翻译法庭上的所有口头表述的内容和宣读文件的义务。②要向翻译人员说明其权利，告知其故意不正确翻译所要承担的刑事责任。对其翻译的内容要具结保证，并记入法庭笔录。③在听候审判时，如果刑事判决书使用受审人不通晓的语言，则翻译人员应与刑事判决书宣读同步或在宣读后翻译成受审人通晓的语言。2.审判阶段。
司法活动所追求的公平正义，基本上是通过庭审实现的。而法庭是根据意思沟通来发现事实真相的，沟通意思的最主要手段就是语言。在审判阶段，笔者认为可采取以下措施来保证法庭翻译的规范性：①审判长应向到庭的翻译人员说明准确翻译法庭上的所有口头表述的内容和宣读文件的义务。②要向翻译人员说明其权利，告知其故意不正确翻译所要承担的刑事责任。对其翻译的内容要具结保证，并记入法庭笔录。③在听候审判时，如果刑事判决书使用受审人不通晓的语言，则翻译人员应与刑事判决书宣读同步或在宣读后翻译成受审人通晓的语言。
为保证翻译公正、准确，避免产生偏见，笔者认为在侦查、审判、起诉三个阶段不能用同一个人担任翻译。在日本法院，原则上选任与侦查阶段不同的翻译人员，而且对审判中的供述、陈述和翻译进行录音，以备其后核对。此外，刑事诉讼中语言翻译案件即使事实简单，但由于被告人语言不通影响其辩护权，笔者认为此类案件不宜适用简易程序。
对违反被告人语言防御权的程序性违法行为应规定程序性制裁措施。
程序性违法主要是指参与刑事诉讼的警察、检察官和法官违反法律规定的诉讼程序的行为；程序性制裁是指刑事诉讼法针对程序性违法行为所设定的程序性法律后果。{2}
我国法律在规定少数民族公民在刑事诉讼中享有民族语言的权利时，同时规定了对此项权利的保障机制和程序性制裁。首先，刑事诉讼法第十四条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”“诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。”这是法律为犯罪嫌疑人、被告人本人设置的自我保障权。其次，该法第一百九十条规定，第二审法院发现第一审人民法院的审理有违反法律规定的诉讼程序情形的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，其中之一是“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判。”而用本民族语言文字进行诉讼即是犯罪嫌疑人、被告人的法定诉讼权利，如有剥夺或者限制，可能影响公正审判的，将导致第二审法院将案件发回重审。这是法律设置的通过审级制度对侵犯此项权利的程序性制裁。但是，法律还应进一步明确规定侵犯犯罪嫌疑人、受审人使用他所通晓的语言和利用翻译人员帮助的权利，属于程序性违法行为，对违反语言规则的应规定诉讼行为绝对无效，如在侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时，如果未以该人可以理解的语言充分告知其权利，讯问违法，该讯问笔录无效。
对翻译人员的人选应排除司法人员。
司法人员在刑事诉讼中充当翻译人，这种角色的错位会影响审判公正。一些西方国家早已认识到该问题，并作出了明文规定。如意大利刑事诉讼法典第143条规定，即使法官、公诉人或司法警官本人懂得需要加以翻译的语言或方言时，也应当指定译员。{3}法国刑事诉讼法第407条则规定，即使被告人或检察院同意，亦不得从组成法庭的法官，参加庭审的书记员、当事人与证人中挑选翻译。{4}此外，《酷刑调查手册》也指出，译员不应该是执法官员或政府雇员，也决不应当将家庭成员用作译员，以便尊重隐私，故必须挑选一名独立的译员。{5}
对双语被告人赋予其语言选择权。
《公约》第14条第3款a项规定，应保障“以其能够理解的语言迅速且详细地告知被控犯罪的性质及理由”。所谓其能够理解的语言，不一定是母语。如果受到刑事追诉之人懂得两种以上的语言，他有权选择使用其中一种语言进行诉讼。在审判阶段，法官应该查明双语被告人希望用何种语言作陈述。被告人必须作出选择，其后不允许被告人在法庭中提出变换语言的要求，以维护法律的权威和保证诉讼效率。
对双语少数民族被告人应强制指定辩护人。
在我国内地涉少数民族刑事案件中被告人语言不通时，司法机关一般均会为犯罪嫌疑人、被告人聘请翻译。即便如此，翻译的水平、知识结构和对该种语言的熟练程度都是影响翻译的重要因素。从这个角度讲，再合格的翻译都无法像被告人自身那样清楚地表达自己，语言不通的被告人相较于其他被告人更处于劣势地位。从保护人权、维护弱势群体的利益来讲，笔者认为在审判阶段必须给少数民族被告人指定律师，使被告人不因语言交流因素而影响对其权利的保护。
从证据角度来考虑翻译的证据属性。
对于翻译的证据属性，日本学者认为，基于将通译人、翻译人作为一种证据方法而不是法院的辅助机关，以及审判笔录中记载的是通译的结果而不是原供述来考虑，此情形下作为证据的是将原供述、原文及其通译、翻译一并考虑。{6}日本刑事诉讼法将笔译和口译视为一种鉴定活动，适用有关鉴定的程序规定（第178条）。{7}美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第604条有译员适用关于专家证人资格的规定。{8}
我国刑事诉讼法第四十二条规定了证据的种类。对刑事诉讼过程中通译、翻译的证据属性，笔者认为应根据其所依附的证据来进行判断，如对证人的陈述进行口译和笔译的，其仍然属于证人证言，不因其转化为另一种文字而变成书证。
对法庭翻译提出的相关建议。
法庭翻译在司法实践中存在的诸多问题，迫使我们从立法层面上对法庭翻译考虑以下因素：
此类案件的适用对象、翻译的资格条件、选任、权利义务及其回避；此外，立法应当规定拒绝翻译的法律责任和制裁措施、翻译人员因翻译的经济补偿、翻译人员的人身保护以及对虚假翻译的处理。笔者认为在对翻译人的选任中，其品德之要求较为重要。
在宏观层面上，应注意以下几点：①应建立翻译行业协会，建立全国性翻译名簿；②应在内地犯罪高发地区的中级人民法院设立翻译职位，将翻译人员作为法院内部的公职人员；③我国刑事诉讼法第九条只提到诉讼参与人中的少数民族公民，但没有提到在中国境内不懂中国语言的外国人，这是一个缺陷。对于参与刑事诉讼的不懂法庭语言的外国人的诉讼语言问题应有所规定。（作者单位：中国政法大学）
【注释】
{1}土本武司著：《日本刑事诉讼法要义》，董璠兴、宋英辉译，五南图书出版公司出版，第128页。
{2}陈瑞华著：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年7月第1版，第97页、第100页。
{3}黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年11月第1版。
{4}罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》，中国法制出版社2006年1月第1版
{5}杨宇冠、杨晓春编：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年9月第1版，第333页。
{6}土本武司著：《日本刑事诉讼法要义》，董璠兴、宋英辉译，五南图书出版公司出版，第128页。
{7}宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。
{8}《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年3月第2版。
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