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【200921084】非法吸收公众存款罪的立法完善
文/顾培培，姚晓东
非法吸收公众存款罪的理论缺陷
非法吸收公众存款罪的涵义。
1.国务院1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条第二款对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款进行了行业性解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；“变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”。
2.对非法吸收公众存款罪的主体，存在金融机构非主体化和非金融机构主体化两种不同观点。笔者认为，金融机构也可以成为本罪的主体。金融机构非法吸收公众存款的行为严重扰乱了金融秩序，具有严重的社会危害性。这种危害性不仅表现在金融机构之间的无序竞争，导致金融市场秩序混乱，而且阻碍了国家货币政策功能的正常发挥，削弱了国家通过信贷对国民经济进行宏观调控的能力，给社会经济的健康发展带来巨大的风险和压力。鉴于金融机构本身具有吸收存款业务的特殊性，其构成犯罪的标准应有别于无权经营存款业务的单位，充分考虑其吸收存款的合理部分。只有当金融机构非法高息吸收存款的数额达到其经营数额的一定比例，足以扰乱金融秩序时，才能认定构成本罪。对于只有一般违反行政法规、高息吸收存款的金融机构，可由其主管部门进行行政处罚，一般不宜作犯罪处理。
3.非法吸收公众存款罪中存款的界定不清。在司法实践中，大多根据《取缔办法》中关于“吸收公众存款与变相吸收公众存款”的字面意义予以解释。笔者认为，非法吸收公众存款罪所指的存款应该是从资本、货币经营的意义上讲的，是否可以在非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的界定上增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述？
法律冲突导致非法吸收公众存款罪与合法民间借贷界限不明。
首先，法院援引国务院《取缔办法》中关于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的解释以指导实践，一些法院依据该解释作出非法吸收公众存款罪的判决。但是，根据宪法第六十七条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，因此《取缔办法》作为行政法规，其对非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于刑法有关条文。
其次，合同法第十二章明确规定了建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。1991年7月2日发布的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率4倍以下的范围内适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也明确规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。显然，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”的界定标准，未真正反映出行为人吸收资金的非法性。并且，从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系，合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明，法律之间存在冲突。
非法吸收公众存款罪的立法完善
首先，应该从犯罪主体方面进一步细分，区别不同的情况进行定罪量刑。1.对于金融机构违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为，应直接归入非法吸收公众存款罪。2.对于没有合法主体资格的个人或者单位吸收公众资金用于发放贷款的，由于其实施的是只有合法金融机构才可以进行的金融业务，行为本身扰乱了金融秩序，应以非法吸收公众存款罪论处。3.对于没有合法主体资格的个人或者单位吸收公众资金，但是用于生产经营等其他发放贷款以外的合法用途的，不应定非法吸收公众存款罪。这种行为应按民事法律关系调整，或者按行政违法处理，即对于一般的只用于企业自身发展的民间借贷，刑法应当避免干预。
其次，从犯罪主观要件上加以限制，在非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的界定上增加“以非法从事资本、货币经营为目的”的表述。
再次，对于本罪的其他要件加以细化，如从存款的用途、存款人的数量、存款的规模、给存款人造成的损害、对金融秩序的扰乱情形等方面作出立法或者司法解释。
最后，建议修改刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪的罪状，对民间融资主体双方的权利义务、交易方式、期限利率、违约责任和权益保障等内容加以明确，规范和引导民间融资，以正确区分非法吸收公众存款罪与民间融资行为。
（作者单位：山东省临沂市兰山区人民检察院）
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