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【200921076】略论缓刑考验期的折抵
文/周东瑞，杜开林
刑法第七十三条规定：“拘役的缓刑期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于两个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”根据该规定，在人民法院首次作出刑事判决时，缓刑考验期限的确定与计算很少出现争议，故而缓刑考验期限折抵问题较少被人意识到。然而在再审判决、漏罪判决等二次刑事判决情形中，缓刑考验期折抵的问题却客观存在，需加以明确、规范。
缓刑考验期限折抵问题的提出
从人民法院的刑事司法活动来看，有关刑期或有关期限折抵方面的问题，大多出现在量刑时如何将候审羁押期间与有期徒刑、拘役、管制等之间，以及判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，将前后两个判决数罪并罚所决定的执行刑期与已执行刑期之间的折抵等。对这些情形，立法者在刑法中作出了比较详尽的规定，司法机关在判案中也积累了相应的经验，形成了相对固定的折抵模式，操作简便易行、争议小。事实上，作为有期限限制的缓刑考验期，其与刑期折抵情形一样，若前后两判均是缓刑判决，则两判的缓刑考验期之间即会出现期限折抵问题。
当然在正常情况下，缓刑判决作为一种相对有利于被告人的刑事判决，其判决及结果往往是案结事了，很少出现一案两判或再审现象，可以不用考虑前后判考验期限的折抵问题；此外考验期限计算采用的是判决确定执行方式，即从判决确定之日起计算，故判决前对被告人所采取的取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕等强制措施形成的期间与考验期之间亦不存在折抵问题。因此，司法实践中，人们认为缓刑考验期不存在折抵成为一种思维定式。然而，这一思维定式在下列两类情形中却遇到了挑战：
1.原判适用缓刑，经再审仍判决适用缓刑。比如，2006年12月2日，被告人某甲曾因故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年。在法定期限内被告人某甲未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，该刑事判决发生法律效力，某甲的缓刑考验期限即自判决确定之日起开始起算。2008年8月13日，因有新证据出现，法院裁定撤销原判，决定进入再审。经再审，法院决定仍以故意伤害罪判处被告人某甲有期徒刑3年，缓刑5年。那么在再审判决中，某甲的缓刑考验期限从何日开始起算？其在原审判决生效之日起到被裁定进入再审之间已经过的考验期限是否可以折抵？有观点认为，根据刑法第七十三条第三款“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”的规定，某甲原缓刑及考验期限的刑事判决已被撤销，故其考验期限也相应失去依据，再审所出的缓刑及考验期限判决的依据是再审判决，因此其考验期限应从再审判决确定之日起再计算5年。也有观点认为，对某甲的缓刑考验期限，应从再审判决确定之日起算，但对某甲在原判决确定之日起至原判被撤销、再审之前，被告人某甲已执行的1年8个月考验期限，再审判决计算、确定缓刑考验期限时应予以折抵。若不折抵，对被告人不公平，变相延长了考验期限。具体可参照有期徒刑折抵的表述处理，即缓刑考验期限，从判决确定之日起执行。缓刑考验期限执行以前已有考验的，考验一日折抵考验期一日。
2.被告人在缓刑考验期限内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决被撤销缓刑，在对新发现的罪作出判决，依照刑法第六十九条的规定数罪并罚后决定执行的刑罚，仍确定对被告人适用缓刑的。与被告人在缓刑考验期限内犯新罪以及在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监管规定，情节严重的，对被告人原判适用的缓刑应当撤销或执行原判刑罚不同，对被告人在缓刑考验期限内新发现的罪，虽然前判缓刑撤销了，但对新判如何判决、是否可以作出缓刑判决存在不同的观点。有观点认为犯有数罪的，或未如实交代自己全部犯罪事实的犯罪分子，说明其主观恶性深，社会危害性大，不属于犯罪情节较轻、悔罪表现较好、将其放回社会不致再危害社会的人，故不应适用缓刑。因此新判一方面将前判缓刑予以撤销，另一方面对新发现的罪进行判决，然后数罪并罚决定执行刑期，判处实刑。对此，有学者和法院持不同看法。陈兴良教授认为，犯有数罪的犯罪分子在处刑相同的情况下，其社会危害性和人身危险性并不必然大于犯有一罪的犯罪分子，在刑法没有明令限制的情况下，就不能将犯有数罪而又符合缓刑其他条件的犯罪分子排斥在缓刑适用范围之外，因此对犯有数罪的犯罪分子对所犯的各罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定执行的刑期在有期徒刑3年以下的，亦可适用缓刑。{1}又如，1985年8月21日，最高人民法院在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中亦持相同的观点，其认为将前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚后，如果符合缓刑条件，仍可宣告缓刑。如此情形下，一旦新判仍作出缓刑判决，同样会产生前后两个缓刑判决的考验期的衔接与折抵问题。
缓刑考验期限折抵的法理依据
第一，体现公平原则，有利于被告人通过社区矫正顺利回归社会。缓刑作为一种附条件不执行原判刑罚的制度，无论是采取刑之宣告犹豫制、刑之执行犹豫制，还是附条件赦免制，缓刑考验期在其中均扮演着重要的角色。我国刑法规定，人民法院对被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行。如果犯罪分子在考验期内没有再犯新罪或者被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规以及有关缓刑监管规定情节严重的行为的，考验期届满，原判刑罚就不再执行。反之，人民法院就可以撤销缓刑执行原判刑罚。可见在缓刑中，原判刑罚就像高悬在缓刑犯头上的一把利剑，随时都会落下，对缓刑犯形成巨大的心理压力，督促、警醒缓刑犯遵守社会规范、遵守监管规定。而考验期则决定着这把剑悬的时间长短，而且根据刑法第七十五条的规定，缓刑犯虽人在社会中，但其行动自由与常人相比，却受到一定的限制，如必须遵守考察机关的会客规定，离开居住的市、县或者迁居，应当报告考察机关批准等。由此可见，考验期限对缓刑犯的人身利益有着巨大的影响。在再审判决、发现漏罪的新判决中，如果对已执行的考验期限在判决执行中不予折抵，则会使被告人的考验期经过两次或多次计算，总执行期限延长，从而高于正常案件的要求。由此带来的后果是，一方面加大了被告人的心理压力，增加其原判刑罚被撤销的机率，不利于被告人的改造；另一方面也对被告人的人身利益进行更严格的限制，同时也增加了社会的改造成本及支出。以再审为例，被告人被判一缓二，判决确定后被告人已交付执行，至因某事由再审之前，被告人的考验期已经过一年或两年已届满，再审后仍作出判一缓二判决，根据刑法关于缓刑考验期限从判决确定之日起计算的规定，如不对已执行的考验期予以折抵，而是根据再审判决重新确定和计算考验期，则被告人因某罪总计要经过3年或4年的考验期，尤其是考验期已过，刑罚已不再执行，然而由于再审判决，刑罚这把剑又重新回来，在被告人的头上再悬上一段时间。对被告人而言，这是不公平的。
第二，恪守刑法关于缓刑考验期限设置的规定，保持法律适用的一致性。刑法对缓刑考验期的确定是有期间的限定，对拘役的考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于两个月；对有期徒刑的考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。然而，正如前文对再审判决、漏罪判决再判处缓刑，对其考验期的计算分析，我们可以发现，如果不将前判决缓刑考验期予以折抵，而是依据新判决确定之日起重新计算考验期，一方面会导致考验期人为地延长，加重了被告人的刑罚，加重了被告人的负担；另一方面，甚至变相突破刑法关于缓刑考验期限的上限规定。以再审判决为例，如前判是判三缓五，再审仍判三缓五，前判缓刑考验期已执行2年，依再审判决重新计算考验期，则被告人考验期的总执行期为7年，超过刑法关于有期徒刑考验期最高为5年的上限设定。当然在漏罪判决中，同样也存在这样的情况。但在刑法中，对缓刑考验期能否突破上限却没有明确的法律规定。对公权力而言，尤其是刑法，罪刑法定，法无明文即为禁止。因此，将前判考验期在新判考验期中予以折抵符合刑法原则，否则会出现违反法律规定的现象。
第三，对缓刑考验期进行折抵有法律依据。关于已执行的缓刑考验期是否可以折抵问题，事实上早在上个世纪80年代就引起最高人民法院的关注，并作出规定。例如1985年8月21日，最高人民法院在《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》第35条回答关于“在缓刑考验期限内，发现犯罪分子有漏罪没有判决的，是撤销缓刑，对前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚，还是按照审判监督程序全部重新审判？（北京、广西、江西）”的提问时明确提出可以折抵，其认为：“在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的……对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期；但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期；如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内。”依此我们可以得出两个结论：一是已执行的缓刑考验期可以计算在新确定的考验期内，即可以折抵；二是再审判决确定缓刑的，其考验期可以从原判刑期确定之日起计算，举重以明轻，作为再审改判缓刑的，都可以从原判刑期确定之日起计算缓刑考验期，而作为原先本就适用的是缓刑，再审后仍适用缓刑，其考验期与考验期之间具有同质性，更应可以进行折抵，即将先执行的考验期计算在再审判决的考验期内。
综上所述，笔者建议将来进行刑法修正时，应对缓刑考验期的折抵问题作出明确规定，以指导、规范司法活动，具体可表述为“缓刑考验期限，从判决确定之日起执行。缓刑考验期限执行以前已有考验的，考验一日折抵考验期一日。”
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
【注释】
{1}陈兴良著《刑法适用总论（下卷）》，法律出版社1999年6月第1版，第576－578页。
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