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【200921072】法定刑以下判处刑罚的几个问题
文/仇晓敏
我国刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此即为法定刑以下判处刑罚制度，又称为特别减轻处罚制度、特殊减轻处罚制度、酌定减轻处罚制度。法定刑以下判处刑罚制度，既考虑了法律的严肃性与原则性，又考虑了具体个案的复杂性与特殊性，对于缓解情与法的关系，协调一般公正与个别公正的关系，更好地实现量刑公正的目标，具有非常重要的意义。然而，司法实践中审判人员对法定刑以下判处刑罚的实体条件、法定刑以下判处刑罚的核准程序，以及减轻处罚的幅度等问题依然认识不一，这些都成为正确理解和适用法定刑以下判处刑罚制度必须解决的问题。
法定刑以下判处刑罚的实体条件
根据刑法第六十三条第二款之规定，在法定刑以下判处刑罚，需要满足三个条件：一是被告人不具有法定减轻情节，这是法定刑以下判处刑罚的前提条件；二是根据案件的特殊情况，需要对被告人在法定刑以下判处刑罚，这是法定刑以下判处刑罚的实体条件；三是需依法报经最高人民法院核准，这是法定刑以下判处刑罚的程序条件。其中，如何认定案件的特殊情况，是审判人员适用法定刑以下判处刑罚制度面临的首要问题。
案件的特殊情况是由1979年刑法第五十九条第二款中案件的具体情况修订而来。修订后刑法刚刚施行的一段时间内，人们比较一致地认为，特殊情况是指影响我国政治、外交、民族、宗教以及其他具有特殊意义的案件情况。如全国人大常委会法工委就冯洲受贿案答复最高人民法院的意见中曾指出：“1997年刑法第六十三条第二款关于因‘特殊情况’在法定刑以下判处刑罚的规定，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。”{1}再如《人民法院报》在解释法定刑以下判处刑罚制度时，也专门说到：“所谓‘特殊情况’，主要是对一些案件的判决关系到国家的重大利益，如国防、外交、民族、宗教、统战以及重大经济利益”。{2}笔者认为，对特殊情况的这种解释，在刑法修订初期，对于纠正刑法修订以前法定刑以下判处刑罚的滥用情形是有其时代意义的。但是，随着刑法的深入实施，司法实践中出现了越来越多在法定刑以内量刑依然无法达到罪刑相适应的案子，此时依然将案件的特殊情况解释为国家利益的特殊需要是不合时宜的。况且，现在看来，将特殊情况仅仅解释为国家利益的特殊需要，未必符合立法的目的。首先，将法定刑以下判处刑罚的实体条件解释为基于国家利益的特殊需要，排除了特殊案件事实需要的情形，违反了刑法面前人人平等的基本原则；其次，如果将特殊情况限缩解释为国家利益的特殊需要，实际取消了法官法定刑以下判处刑罚的裁量权，这与将国家利益的特殊需要规定为法定减轻情节无异。
基于以上原因，考虑时代的需要与法定刑以下判处刑罚制度的立法目的，笔者认为应对案件的特殊情况进行扩大解释，不仅包括国家政治、外交、国防、宗教、民族、统战等方面的特殊需要，也包括对案件量刑产生重大影响的其他特殊情况。司法实践中也基本采纳了这一观点。最高人民法院公布的程乃伟绑架案，{3}徐钦朋非法买卖爆炸物案，{4}查从余、黄宝根非法买卖爆炸物案，{5}洪志宁故意伤害案{6}等，都不涉及政治、外交、民族、宗教等因素，但最高人民法院对这些法定刑以下判处刑罚的案件都进行了核准。
导致在法定刑以下判处刑罚的特殊情况非常复杂，各种因素交织，如果立法上采取具体列举的方式对其逐一规定，不仅容易挂一漏万，而且容易使该制度失去灵活性。然而，对其不作具体规定，法定刑以下判处刑罚制度又有被滥用的可能。这就要求我们认真总结审判经验，合理界定特殊情况的范围，在调查研究的基础上适时制定相关的司法解释，将司法实践中适用较多的“特殊情况”法定化，使酌定减轻处罚的情节转化为法定的减轻处罚情节。
在司法解释没有明确特殊情况的范围之前，判断案件是否具有特殊情况，应该根据刑法第五条和第六十一条的规定，重点考虑犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。从方法上来说，应参照酌定从轻情节来认定。只是案件的特殊情况，较之于酌定从轻情节，在性质上更特殊、更特别，在范围上更小、更窄。而且，案件的特殊情况，一般不止一种从轻情节，而是几种从轻情节的综合。我们在判断案件是否具有特殊情况时，还应坚持综合判断的原则：既要考虑犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，还要根据人民群众的反映及当时的时空环境，考虑刑罚预防的必要性和适度性等问题。
除此之外，在判断是否构成案件的特殊情况时，还应充分考虑法定刑配置是否合理以及法定刑设置的数额标准是否合理的问题。
第一，应充分考虑法定刑特别是绝对法定刑的立法配置是否合理的问题。我国刑法经过1997年的修订，大部分罪名都配置了科学合理的法定刑。然而，随着社会的变迁与时代的发展，有些法定刑配置的科学性与合理性越来越受到人们的质疑。这主要表现在两方面：一方面是法定刑配置失衡；另一方面是绝对确定的法定刑无法满足实践的需要。例如，我国刑法第二百六十四条规定：盗窃金融机构，数额特别巨大的，处以无期徒刑或者死刑，并处没收财产，就集中体现了这两个问题。一是配置失衡。众所周知，抢劫罪的社会危害性要高于盗窃罪，但是其法定刑却低于盗窃罪。二是只要盗窃金融机构，数额达到特别巨大的标准，就只能判处无期徒刑以上的刑罚，不考虑具体犯罪发生时的其他特殊情况，无法满足实践的需要。这些问题，最好的解决办法是在立法时进行相应的补充。然而，在立法尚未启动之时，就可以依据这种特殊情况，适用法定刑以下判处刑罚制度，使这些案件真正做到罚当其罪。
第二，应充分考虑法定刑数额标准的合理性问题。我国刑法许多罪名规定了多种幅度的法定刑，其中有些是将数额作为法定刑的划分标准。有的是以模糊性的表述方法如数额较大、数额巨大、数额特别巨大作为划分标准，有的则以明确的具体数额作为划分标准。立法中明确的数额标准乃是10年前制定的，而当今情况发生了翻天覆地的变化，这种数额标准是否依然适用不能不说是个问题。这就要求我们通过司法解释、立法解释或者修改、补充刑法条文的方法使之跟上时代的步伐。在这些具体措施未启动之前，我们应该充分考虑这种特殊情况，在具体个案中审查适用法定刑以下判处刑罚制度的可行性。
总而言之，哪些案件属于特殊情况，要根据个案进行具体的分析，结合法定刑配置的情况综合考虑各个方面的因素后确定。相信经过最高人民法院适当公布一些法定刑以下判处刑罚的典型案例，对于下级人民法院正确理解案件的特殊情况，适用在法定刑以下判处刑罚，将会具有一定的指导意义。
法定刑以下判处刑罚的核准程序
由于刑事诉讼法的修订早于刑法的修订，所以我国刑事诉讼法对法定刑以下判处刑罚的核准程序无具体规定。为弥补这一不足，最高人民法院于1998年在《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第268条至第270条作了较为详细的补充。根据该解释的规定，对于既无抗诉又无上诉的法定刑以下判处刑罚的一审案件，要由原审人民法院报上级人民法院复核，上级人民法院同意判决的，再逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。对于有抗诉或上诉的案件，则按二审程序审理，维持原判的，再逐级报请最高人民法院核准，抗诉或上诉有理的，依法改判。如果仍在法定刑以下判处刑罚的，再逐级上报最高人民法院核准。最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。
应该说，最高人民法院的上述司法解释弥补了刑事诉讼法法定刑以下判处刑罚核准程序的空白，为刑法第六十三条第二款的规定提供了程序性规范，使得法定刑以下判处刑罚案件的核准程序有章可循，满足了司法实践的需要。但是从多年的司法实践来看，以上规定仍然存在一些不足，有待于进一步完善。
首先，从形式上来看，《解释》属于司法解释层级，在立法位阶上显得不够。我国刑法第六十三条第二款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。然而，刑事诉讼法对此却没有相应的规定。虽然《解释》具有一定的法律效力，在一定程度上能够满足司法实践中法定刑以下判处刑罚的需要，但是司法解释的位阶明显低于刑法的位阶，导致了实体法与程序法的明显失衡。再加上最高人民法院的司法解释在公众的知悉程度、法律效力等方面不如刑事诉讼法，这些都要求刑事诉讼法在再修改时应该增设法定刑以下判处刑罚核准程序的相关规定。
其次，从内容上来看，《解释》依然存在若干盲点和空白之处。例如，《解释》虽然对于上级人民法院和最高人民法院的复核程序作了概述性的规定，但是却没有明确应该如何复核，是否应该组成合议庭进行复核，应该全面复核还是部分复核，复核应该以书面审理方式进行还是以开庭审理方式进行，复核是否应该提审被告人，复核是否应该听取辩护人的意见，复核是否应该有期限限制，等等。这些内容如何完善，与法定刑以下判处刑罚的核准程序的性质有着密切的关系。对核准程序性质的认识不同，完善建议可能也不同。笔者认为，法定刑以下判处刑罚的核准程序的性质类似于死刑复核程序和特殊情况假释的核准程序，是一种特殊的审判程序，是最高人民法院和上级人民法院为了监督下级人民法院正确行使法定刑以下判处刑罚权而采取的一种特别程序。基于对法定刑以下判处刑罚核准程序性质的认识，笔者认为对这一程序的完善应该参照死刑复核程序的相关规定：上级人民法院和最高人民法院对于法定刑以下判刑的报核案件应组成合议庭进行审理；复核应该实行全面审理原则；复核可以采取开庭审理的方式进行，必要时可以提审被告人，并听取辩护人和检察机关的意见。关于复核的期限，笔者认为应该与死刑复核程序不同。鉴于死刑适用的慎重性，刑事诉讼法及相关的司法解释并没有对死刑复核程序规定相应的期限。而法定刑以下判刑的核准程序，不具有死刑适用的慎重性，为了保障被告人的合法权益，以及节约司法资源，应该规定上级人民法院和最高人民法院的复核期限为一个半月，最多不得超过3个月。
如何处理复核与请示的关系问题也是法定刑以下判处刑罚核准程序应解决的问题。人民法院在案件审理过程中，向上一级人民法院就法律适用问题提出请示的制度是我国法院系统在特定历史时期发展起来的。鉴于我国所处的社会主义初级阶段的阶段性特征，下级人民法院就法律适用问题向上级人民法院请示的制度可能在相当长的时期内存在。下级人民法院在案件事实清楚的前提下，基于特殊情况在法定刑以下判处刑罚，归根结底是如何理解和适用刑法规定的特殊情况，是一个法律适用问题。因此，实践中下级人民法院经常就是否应在法定刑以下判处刑罚向上级人民法院请示。这样做有两方面的原因，一是下级人民法院对于案件是否属于刑法规定的在法定刑以下判处刑罚的情形没有把握，慎重起见，向上级人民法院请示；二是在判决之前向上级人民法院请示，可以防止在判决之后上级人民法院复核之时不予以核准情形的发生，这样有利于维护法院判决的权威。应该说，各级人民法院在法定刑以下判刑之前向上级人民法院的请示制度，对于统一适用刑法第六十三条规定的特殊情况还是具有积极意义的。然而这样做也容易带来以下两个危害：一是使复核程序虚置，复核之前已就量刑问题向上级法院请示过，判刑之后的复核程序难免有叠床架屋之感；二是架空可能存在的二审程序，如果逐级请示之后上级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚，上诉人提起上诉或者检察机关提起抗诉，试想如何还能寄望二审人民法院进行实质意义的二审审理？其实，法定刑以下判处刑罚的核准程序的性质类似于死刑复核程序和特殊情况假释的核准程序，是一种特殊的审判程序，在核准之前，一审或者二审人民法院的裁判属于未生效裁判，未被上级人民法院核准根本不存在有损裁判的权威性问题。为了维护法定刑以下判处刑罚之核准程序的严肃性和有效性，维护二审终审的审级制度，并且考虑效率的价值，笔者认为应该逐渐限制法定刑以下判处刑罚逐级向上级人民法院请示的做法。
法定刑以下判处刑罚的减轻是否应有幅度限制
人们一般认为，刑法第六十三条第二款规定的法定刑以下判处刑罚制度作为一种特殊的减轻处罚制度，除在适用的实体和程序上有特殊的限制之外，在减轻的标准和其他适用上与刑法第六十三条第一款规定的法定减轻处罚并无其他不同。理论界和实务部门也很少区别两种制度进行专门的讨论。对此，笔者认为，法定刑以下判处刑罚在减轻的标准、减轻的一般适用上确实与法定减轻处罚的减轻并无特殊之处，但是在减轻的限制上，却不应与法定减轻混为一谈。理论界普遍认为，减轻处罚，可以是刑期的减轻，也可以是刑种的减轻，但只能是有限制的减轻，不能跨格减轻和减至免除刑罚。{7}司法实践中，法定的减轻处罚的案例大部分也是这样处理的。然而，笔者认为，法定刑以下判处刑罚制度是为了解决刑法的有限性与现实情况的无限性这对天然的矛盾。该制度的产生充分体现了法律的灵活性，满足了解决现实复杂问题的需要，强调了对审判人员刑罚裁量权的充分尊重。而法定减轻处罚制度强调的是法律的严肃性和稳定性，强调的是对法官刑罚裁量权的限制，故在实践中应该防止减轻处罚幅度的无节制。因此，鉴于法定刑以下判处刑罚制度的立法目的和现实需要，加上刑法对法定刑以下判处刑罚的减轻幅度并没有予以限制，笔者认为，法定刑以下判处刑罚可以跨格减轻，在有些特殊情况下，甚至可以减至免除处罚。现实中具体案件的具体情况千差万别，严格限制减轻处罚幅度的做法过于僵化。减轻处罚的幅度应由法院根据案件的特殊情况，结合审判实践经验，综合评价影响量刑的特殊情况后予以灵活掌握，从而使法定刑以下判处刑罚制度真正发挥功效。
在法定刑以下判处刑罚的减轻幅度上，有论者赞同跨格减轻，但是却反对一减到底，直至免除处罚。理由主要是减轻处罚和免除处罚是两个不同的概念，具有各自独立的含义和适用条件，是刑法中相互衔接但不能混淆的处罚原则。如果减轻处罚可以减至免除处罚，不仅混淆了两者之间的原则界限，更为重要的是损害了法律的严密性和逻辑性。{8}对此，笔者认为，刑法第三十七条规定的免予刑事处罚和法定刑以下判处刑罚确实是两个概念，各具独立的适用条件，但是这并不能成为法定刑以下判处刑罚不能减至免除处罚的理由。法定刑以下判处刑罚可以减至免除处罚，是严格按照刑法第六十三条第二款规定的实体条件和程序条件得出的法律后果，而不是依照刑法第三十七条得出的法律后果，不存在两种制度混淆误用的问题。上述理由混淆了刑法第三十七条规定的免予刑事处罚制度和免除处罚这种法律后果之间的界限，刑法第三十七条规定的免予刑事处罚制度确实会导致免除处罚的后果，但并非只有根据刑法第三十七条的规定才能免除处罚，刑法总则和分则乃至司法解释中还有多处条文规定了免除处罚后果。法定刑以下判处刑罚制度也是一例。实践中还有一种观点，以免除处罚不是刑罚为由反对法定刑以下判处刑罚可以减至免除处罚。他们认为，免除处罚不是我国刑法规定的5种主刑和3种附加刑的任何一种，判处刑罚，顾名思义就是要判处一定的刑罚，所以刑法第六十三条第二款规定的法定刑以下判处刑罚不能直接免除处罚。笔者认为，这种对刑法条文的解释过于僵硬，是站不住脚的。判处刑罚，不仅包括判处一定刑罚的内容，也包括是否判处刑罚以及是否执行某种刑罚制度的内容。如果法定刑以下判处刑罚只能依其字面解释为必须判处一定的刑罚，那么法定最低刑已经是剥夺政治权利的案件，如何再适用刑法第六十三条第二款的规定判处刑罚？
需要指出的是，实践中有些审判机关囿于法定刑以下判处刑罚制度严格的核准程序，对本应依据刑法第六十三条第二款规定判处被告人免除处罚的案件，却依据刑法第三十七条直接判处免除处罚。笔者认为，这种做法属适用法律错误。适用法定刑以下判处刑罚制度判处被告人免除处罚和适用刑法第三十七条的规定判处被告人免除处罚，虽然法律后果相同，但适用条件并不相同。前者的适用条件是根据案件的特殊情况，需要对被告人在法定刑以下判处刑罚。后者的适用条件是犯罪情节轻微，不需判处刑罚。前者的特殊情况除影响我国政治、外交、民族、宗教以及其他具有特殊意义的案件外，还包括对案件量刑产生重大影响的其他特殊情况；后者的犯罪情节轻微，不需判处处罚是指被告人犯罪性质不严重，行为的社会危害性和被告人的人身危险性也并不严重，本应判处较轻的刑罚，但是根据刑罚预防犯罪的目的，对其不判处刑罚也能达到预防犯罪的目的。笔者认为，犯罪情节轻微至少应达到本应判处3年以下有期徒刑的程度，才能适用刑法第三十七条免除处罚的规定。对此，我们必须准确把握，严格适用，防止混用。
（作者单位：最高人民法院）
【注释】
{1}最高人民法院审判监督庭：《最后的裁判》，中国长安出版社2007年版，第15页。
{2}颜茂昆：“关于在法定刑以下判处刑罚”，载1997年4月22日《人民法院报》。
{3}参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》（总第26辑），法律出版社2002年版，第45－50页。
{4}参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》（总第46辑），法律出版社2006年版，第15－18页。
{5}参见《最高人民法院公报》2005年第5期。
{6}参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第49辑），法律出版社2006年版，第26－31页。
{7}参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》（第3版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第294页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2006年版，第345页；胡学相著：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第193－194页；张明楷著：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第430页。
{8}张永红、孙涛：“酌定减轻处罚刍议”，载《国家检察官学院学报》2007年第5期。
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