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【200921040】论交通肇事后报警接受处理行为不构成自首——兼论行政前置义务型过失犯罪的自首问题
文/丁卫强，刘延和
理论界对交通肇事后报警并接受处理行为是否构成自首问题有两种截然相反的看法：一种观点认为构成自首，理由是肇事后自动报警并接受处理，按照有关司法解释的规定，符合自动投案的标准，如果再如实供述犯罪事实，就完全具备了自首的两个法定条件，应当认定为自首。{1}另一种观点认为不构成自首，理由是交通肇事后车辆驾驶人报警并接受处理是履行行政法规定的义务，履行法定义务的行为不能重复评价为自首。{2}笔者赞成后一种观点。
履行行政法规定的强制义务行为不构成自首
根据行政法一般理论，行政法规定的义务有强制性义务和倡导性义务之分。前者是指行为人必须履行的义务，不履行则须承担不利的法律后果，甚至行政处罚。如根据枪支管理法第四十四条第（四）项规定：“枪支被盗、被抢或者丢失，不及时报告的，由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者15日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”后者则是提倡、导向性质，义务人不履行该倡导义务，行政法并没有设定法律责任，当然也不必承担法律后果。如食品安全法第八条第二款规定：“新闻媒体应当开展食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的公益宣传，并对违反该法的行为进行舆论监督”，即是给新闻单位设定的倡导性义务。
我国道路交通安全法第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”同时该法及国务院道路安全法实施条例均规定了不履行上述行为逃逸所应当承担的不利法律后果。鉴于交通肇事案件的特性，这种不利的法律后果与直接设定行政处罚条款承担的后果是不同的，主要表现为一种责任的推定。交通肇事后不履行报警等强制义务而逃逸的，被推定肇事人负全部责任（有证据证明对方有过错的，才可减轻责任），同时，作为加重处罚的情节在刑法中直接加一档量刑。此即是这种不利后果的承担方式。显然，这是一种行政法上设定的强制义务。而履行这种强制义务的行为，在刑法上就不能再被评价为自动投案，进而被认定为自首。
有人认为，履行道路交通安全法规定的强制义务并不排斥自首的适用，因为道路交通安全法规定的强制义务属于行政法上的义务，不能影响刑事法律对该行为的评价。刑法与道路交通安全法调整的法律范围不同，履行行政法规定的义务与刑法上是否构成自首没有关系。{3}那么，行政法上的义务到底与刑事责任的认定有无关联？如果有关联，又是如何具体联系的？这需要深入研究分析。
笔者认为，行政法规定的义务与刑事责任的判定不仅有关联并且联系紧密。刑法分则第二章危害公共安全罪中规定了责任事故类型的犯罪，而这些责任事故都受相应的行政法律法规所调整。行政法对事故发生后当事人应当如何处置，一般都作出强制性规定，也即规定当事人在事故发生后必须履行的义务，我们把此种强制性义务称之为行政前置义务。{4}行政前置义务与刑事责任的认定密切相关。考察刑法规定，可以发现刑事立法对是否履行行政前置义务都进行了评价，这时，是否履行行政前置义务也就转化为刑事法律关系调整的范畴，成为刑法意义上的事实，决定责任事故是否构成犯罪以及刑罚的轻重。
从行政前置义务转化为刑事责任的方式、途径上看，不履行行政前置义务可以独立于责任事故，单独构成犯罪，也可以转化为责任事故的犯罪构成要素或者量刑要素，进而影响责任事故的定罪量刑。这两种转化类型，表现在立法上就有两种不同的模式。
一种模式是不履行行政前置义务，独立于责任事故，单独设定为犯罪。刑法修正案六在刑法第一百三十九条后增加了一条，作为第一百三十九条之一。该条规定：“在安全事故发生后，负有报告职责的人员必须及时向相关部门报告安全事故的实情，不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑或者拘役。”此即是不履行行政前置义务独立成罪的典型立法例。按照该条规定，对安全事故和不报告安全事故两个行为分开评价，各自论罪，而不再把不报告行为视为安全事故的事后行为。如果负有报告职责的人员如实报告了事故情况，就不会再构成不报、谎报安全事故罪，不会对此承担相应的刑事责任，当然也就没有必要再去判定其是否因履行了报告义务而构成自首，因为其报告行为本身已经起到了脱罪的作用。{5}但脱此罪并不意味着脱彼罪，如果该事故确实比较重大，则相关责任人员还有可能构成重大责任事故罪。再如重大环境污染罪。环境保护法对发生环境污染事故后，造成或者可能造成污染事故的，责任单位必须立即采取措施处理，及时通报可能受到污染危害的单位和居民，并向当地环境保护行政主管部门和有关部门报告，接受调查处理。造成环境污染不报告的，可以构成不报、谎报安全事故罪，报告则脱此罪，当然不存在自首问题。安全事故的范围非常广泛，不限于生产经营单位发生的安全生产事故、大型群众性活动中发生的重大伤亡事故，还包括刑法分则第二章中规定的所有类型的安全事故。
另一种立法模式是不履行行政前置义务，则作为责任事故的构罪要素或者量刑要素。交通肇事罪即是典型模式。道路交通安全法对发生交通事故后车辆驾驶人应当履行的义务作出了规定，同时，刑法规定了不履行上述行为逃逸所应当承担的不利法律后果。这种类型犯罪又分两种情况：（1）关于转化为构罪基本要素情形。按照刑法和最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，交通肇事者负全部或者主要责任的，才能构成犯罪。在肇事者原本负次要责任或者同等责任的情况下，如果肇事者履行行政前置义务将不构成犯罪。但是由于肇事者不履行行政前置义务逃逸，而被交警部门在责任认定上推定为全责，则可能构成犯罪。这表明行政前置义务已经通过是否承担责任这种方式渗透到犯罪构成要素之中，成为刑事责任有无的组成部分。还有另一种情况，即根据司法解释的规定，在重伤1人且负事故全部或者主要责任的情况下，肇事者逃逸的，构成犯罪。如果不逃逸而履行行政前置义务，该肇事行为将不被认定为犯罪。此时不履行义务，也成为犯罪构成要素。{6}（2）关于转化为量刑要素的情形。在交通肇事已经构成犯罪的情况下，如果肇事者不履行行政前置义务，在处罚上将升格。交通肇事罪第一档刑期为3年以下有期徒刑或者拘役，但是，交通肇事已经构成犯罪且逃逸的，则要处3年以上7年以下有期徒刑。此时，不履行行政前置义务，则构成刑罚上加重处罚的事由，不逃逸的负基本的刑事责任，逃逸的则要负加重的刑事责任。
通过上述分析，可以看出交通肇事罪对于逃逸行为的处理，与将不履行行政前置义务行为单独规定为犯罪的立法模式非常接近，其法律原理也是完全相同的。如果立法上对交通肇事的行政前置义务也采取单独设定为犯罪的模式，规定在不同的条文中，那么履行道路交通安全法规定的强制义务行为不能构成自首，就会十分清晰了。
法律之所以把是否履行行政前置义务行为纳入刑事法律范畴加以调整，是因为责任事故的善后行为并非仅仅是一般的事后行为，对责任事故如何处理也非对责任事故本身的评价所能包容。责任事故发生后，抢救伤员，防止财产损失扩大是最重要的。及时报告让相关部门介入处理，以及采取其他有力措施，可以把损失降低到最小。而不报、慌报事故情况，往往贻误最佳抢救时机，造成人身伤亡或者财产损失的扩大。善后行为如果处理不当，其损害后果甚至要超过责任事故本身。此外，责任事故类型犯罪都属于过失犯罪，相关责任人员由于主观过失而引发重大责任事故，其造成的危害后果是相关责任人员没有想到的，也是违背其内心意愿的。但是，在责任事故发生后，如果相关责任人不抢救受害人员，不向有关机关报告事故情况，甚至为了逃避法律责任而掩盖事实真相等等，那么，对于事故发生后人员伤亡增加、财产损失扩大部分，相关责任人的主观心态已经转化为间接故意，这一放任危害后果发生的心态，非责任事故的过失心态所能包容。这与一般故意犯罪的事后行为不同。如故意伤害后不施救放任被害人死亡、转移赃物、毁灭证据、逃跑等等事后行为，由于这部分行为的损害后果是先前实施的犯罪行为能够包涵的，可以被先前犯罪行为所吸收，并且也不超出其主观故意的内容，因此，事后行为不可罚。而责任事故的善后行为的性质、后果完全不同于故意犯罪的事后行为，基于主客观两方面的原因，对善后行为单独进行刑事评价有其正当性和必然性。
刑法对是否履行行政前置义务行为的评价，已经涵盖了自首的内容。责任事故后的报告行为、交通肇事后报警并接受处理的行为，实质上就包含了自首中的自动投案和如实供述要件。按照有关司法解释，自动投案不一定需要本人到公安机关或者有关单位，即使是打电话给公安机关或者有关单位领导，也算自动投案。安全法规定责任事故发生后要报告，当然是要相关责任人如实报告，如果不如实报告而谎报、瞒报，则构成不报告罪。道路交通安全法虽然没有明确规定肇事者必须如实供述，但是也隐含了这方面的要求。因为要求肇事者报警、保护现场，不准许伪造、破坏现场，实际上也是要求如实报告，而且行政前置义务要求更高、更严。行政前置义务要求安全事故发生后及时报告，交通肇事则是要求当场报告，错过这个时间段，就属于拖延不报。而自首对自动投案的时间没有严格限制，只要是被告人没有被公安机关抓获，其自动向公安机关投案，并如实交代犯罪事实，都可以构成自首。行政前置义务还要求肇事者或者相关责任人员必须履行抢救伤员、避免损失扩大的义务，而自首则没有此类要求。因此，履行行政前置义务比自首更具有积极意义，它可以实实在在地减少伤亡，避免财产损失扩大。而自首仅仅是被告人的认罪悔罪表现，从轻处罚是对被告人悔罪行为的法律评价。由于履行行政前置义务比自首的要求高出许多，刑事立法对于行政前置义务因素已经给予考量，因此，根据入罪时“举轻以明重”，出罪时“举重以明轻”的原则，再把履行行政前置义务的行为认定为自首，也就失去了根基，交通肇事罪的基本形态已经没有自首存在的余地。
由以上分析可以得出如下结论：凡是刑法对行为人不履行行政法上设立的强制义务已经作出评价的，无论采用单独构罪立法模式，还是采用转化为责任事故的定罪量刑要素模式，这类责任事故型过失犯罪（笔者称之为行政前置义务型过失犯罪）均不存在自首。交通肇事犯罪如此，不报、谎报安全事故罪、丢失枪支不报告罪等等，均是如此。同时，责任事故是否构成犯罪未必一定以行政机关出具的行政责任认定书为基础，如丢失枪支不报告罪，就不需要行政机关出具责任认定书。因此，把责任事故型犯罪表述为行政先决型犯罪有片面性，仍有值得商榷的余地。{7}
将交通肇事后报警接受处理认定为自首属重复评价
在交通肇事后，肇事者或者报警并在现场等候接受处理，或者掩盖事实逃跑，除此之外没有其他选择途径。此时逃逸行为发生在交通肇事之后，相对于交通肇事行为是独立的行为，然而，刑法第一百三十三条已经将逃逸作为加重处罚的情节，也就意味着对未逃逸的行为给予了低一个档次的处罚。刑法第一百三十三条也确实对未逃逸和逃逸这两种情形规定了两个量刑档次，故我们不仅要看到交通肇事罪中的报警接受处理的外在表现似乎与一般犯罪的自首无异，更应看到在一般犯罪行为中逃逸并不属于加重处罚的情节。正因为一般犯罪中逃逸不加重处罚，所以自首要给予从轻、减轻处罚；正因为交通肇事犯罪逃逸要加重处罚，报警接受处理这种“自首”情形已经成为交通肇事罪的基本形态的组成部分，故不应当再把交通肇事后履行强制义务的行为认定为自首而予以从轻、减轻处罚。交通肇事罪第一档法定刑的规定已经体现出刑法对未逃逸而主动投案行为的肯定，体现了从宽处理的精神。在该种情形下，再将履行行政法规定的强制义务视为自首，等于是对同一种行为进行了两次从宽处理，就是对同一行为的重复评价。只不过通常的重复评价是在司法过程中对某一行为做两次评价，而对交通肇事罪基本形态认定自首的重复评价则发生在立法和司法两个层面上。这种在立法上和司法上对某一行为进行的重复评价，仍然属于刑法理论中的重复评价，是完全违背刑法机理的。
有人提出，交通肇事后未逃逸，与肇事者报警并接受处理在概念外延上并不同一。进而他们认为，未逃逸是一种不作为状态，只要肇事者留在肇事现场就是未逃逸。肇事者报警并且保护现场以及抢救伤员是积极作为，未逃逸的内容并不能包含这些积极作为，故第一档法定刑的情形应是肇事后未逃逸且不符合自首条件的情况。如果未逃逸又符合自首的构成条件，理应认定为自首，并不会产生重复评价的问题。{8}的确，履行道路交通安全法规定的前置义务与交通肇事罪中的未逃逸、不履行道路交通安全法规定的前置义务与逃逸的内容不完全吻合。未逃逸状态确实有既不报警也不抢救伤员的情形，逃逸状态也有既报警又救人的情形。不过，笔者认为，交通肇事罪中的逃逸，是可以涵盖没有履行道路交通安全法规定的前置义务的。因为立法上要求交通肇事后不得逃逸，并不是让肇事者留在现场什么都不做，而是要求肇事者必须报警、保护现场、抢救伤员，因此履行道路交通安全法规定的前置义务应当被认定为是未逃逸的常态。而且，从实证角度看，未逃逸与履行义务、逃逸与不履行义务的绝大部分是重合的，未逃逸但又完全不履行或者部分不履行法律规定义务的情况是极其个别的，立法者不可能以个别状态作为立法的依据。因此，未逃逸就是针对未逃逸且积极履行行政前置义务的情形，把积极作为情形排除在未逃逸之外，是仅仅局限在字面解释，没有考虑到立法者的真实意图，严重脱离了客观实际。
如果对报警接受处理行为认定为自首，那么还会产生这种情况：逃逸要加重处罚，不逃逸又要认定自首从轻、减轻处罚，在逻辑上没有既不加重处罚又不从轻、减轻的普通状态。有人认为不逃逸但又不报警，就是交通肇事罪刑罚中既不加重又不从轻处罚的普通状态。但是刑法对交通肇事罪的定罪处罚就划分了逃逸和未逃逸两种形态，不能脱离法律规定杜撰出一种中间状态，否则其立论就失去了法律上的依据。而且从司法实践来看，既不逃逸又无所作为的情况在实践中极少发生，根本够不上普通状态之实。
还有，自首不是犯罪分子必须履行的义务。自首作为一个法定从宽量刑情节，是基于犯罪分子的真诚悔罪主动接受法律制裁而给予的一种奖励。犯罪分子作案后自首的，可获得从轻、减轻处罚，情节较轻的，还可以免除处罚。而履行法律设定的义务，当然谈不上奖励的问题，也就不存在自首问题。如果交通肇事后所有肇事者都履行了法律规定的义务，那么对每一个被告人都要给一个自首，其意义何在？况且，履行法律规定的义务还要认定自首，法律对义务的规定还有什么作用？
有人提出，肇事者未逃离现场不认定自首，那么肇事者肇事后离开现场到公安机关投案，是不是要认定自首？如果认定自首，这不是逻辑矛盾吗？笔者认为，履行行政前置义务的行为，与刑法总则规定的自首行为存在重合现象。不认定自首是因为刑法对履行行政前置义务行为已经作出评价，如果再适用自首会发生重复评价，故要排除自首的适用。肇事者肇事后不履行保护现场、抢救受伤人员并报警的义务而离开现场去投案，或肇事后履行报警义务但并不在现场等候而去投案，当然也不能认定自首，因为仍然不能避免重复评价。而且，如果不履行行政前置义务，原本不构成犯罪的可能转化为犯罪，已经构成犯罪的可能被加重处罚，这里没有法律漏洞可钻。交通肇事罪对情节特别恶劣的第二个量刑档次，虽然没有规定逃逸再加重处罚，这是立法不够周延，但是由于规定了逃逸致人死亡，要处7年以上有期徒刑，因此一定程度上弥补了第二个量刑档次没有对逃逸情节加重处罚的漏洞。
还有人认为，对交通肇事后报警不认定自首，报警与不报警一个样，没有体现出对报警行为的从轻处罚，那么还会有谁主动报警呢？笔者认为，报警是肇事者的义务，履行义务不从轻，不履行义务就要从重。报警并等候处理的不认定自首，不等于不从轻处罚。肇事者履行了法定义务，尽力挽回损失或者防止危害后果扩大的，应当给予鼓励和倡导，因此在量刑上应当酌情从轻处罚，而不会发生履行义务与不履行义务同样处罚的问题。
还有人怀疑逃逸后可以认定自首，是不是鼓励肇事者逃跑？笔者认为不会发生这些情况。交通肇事后不逃逸这一基本形态蕴含了自首内容，认定自首会产生重复评价。但是，交通肇事后逃逸这一状态，在刑罚上已经加重了一个档次，在这个档次上并没有包含自首的内容，故适用自首不会发生重复评价问题。因此，逃跑后再回到公安机关投案，当然可以构成自首。但是这种自首是逃逸后的自首，对其处罚首先是要对逃逸情节进行评价，原本不构成犯罪的可能因逃逸而构成犯罪，原本应处低一个档次刑罚的，因逃逸要上一个档次量刑，然后才是因自首而从轻或者减轻处罚。因此，逃逸后再自首，相对于没有逃逸情形，在处罚上只会变重，没有便宜可占。
刑法分则对各罪有特殊规定的，从特殊规定
认为交通肇事罪基本形态存在自首观点的主要理由是，自首是总则的规定，刑法总则规定的原则分则不得违反，因此任何犯罪都可以有自首。自动投案与如实供述罪行是我国刑法规定的自首的两个法定条件，在交通肇事后报案并接受处理，或肇事后主动投案并如实供述自己肇事罪行的，均符合自首的两个法定条件，应依法认定为自首。{9}刑法总则规定的原则，对于所有犯罪都应当适用，这一点我们不持异议。但是分则有特殊规定的，应该遵守分则的特殊规定。如前所述，行政前置义务型过失犯罪，行为人履行行政强制义务，不能被认定为自首。这类行政前置义务型过失犯罪条款，分布于刑法典的分则，笔者理解这是刑法分则对自首问题的特殊规定。
其实，刑法总则中的许多原则，在刑法分则中都有例外的规定。如刑法第三百九十二条第二款规定，“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”行为符合该条规定的，可以直接适用该条减轻、免除处罚，排除了自首的适用。又根据刑法总则第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，一人犯数罪，应当对其实行数罪并罚，这是刑法原则。但刑法分则第二百四十条拐卖妇女、儿童罪中规定，拐卖妇女过程中奸淫妇女的，或者强迫妇女卖淫的，作为加重情节处理，而不实行数罪并罚。奸淫被拐卖的妇女，强迫被拐卖的妇女卖淫，行为人显然具备两个故意，实施了两种犯罪行为，构成了独立的两个罪，由于刑法分则把这些行为作为拐卖妇女罪的加重情节不予以数罪并罚，也没有法院会对行为人实行数罪并罚。还有，刑法分则中关于毒品再犯的规定，是对累犯制度的补充，也是特殊规定，如此等等。刑法分则有特殊规定的，均应适用分则规定。
综上，笔者认为，交通肇事罪的基本形态蕴含了未逃逸的内容，因此，对报警并接受处理行为不认定为自首，从理论上看是符合刑法机理的，也符合相关法律和司法解释规定；从实践中看有利于防止对情节特别恶劣、损害后果特别严重的肇事者认定为自首，进而减轻处罚判处缓刑的弊端。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
【注释】
{1}李文峰：《交通肇事罪研究》，中国检察出版社2008年第1版，第229－239页；林维：“交通肇事逃逸行为研究”，载《刑事法判解》第一卷，法律出版社1999年出版；曹勇：“简析交通肇事犯罪案件的审理”，载《法律适用》2000年第3期。
{2}周兴中：《自首情节不适用交通肇事犯罪——与曹勇同志商榷》，载2008年3月26日《人民法院报》；候国云：“也说‘交通肇事后报警不以自首论’”，载2009年9月2日《法制日报》。
{3}参见：“浙江高院回应‘交通肇事报警非自首’质疑”，载2009年8月30日中国广播网。
{4}曾宪文：“行政先决型犯罪：履行行政义务不等于自首”，载2009年9月9日《人民法院报》。
{5}墨帅：“从‘不报安全事故罪’看交通肇事自首定性”，载2009年9月2日《检察日报》。
{6}黄太云：“中华人民共和国刑法修正案（六）的理解与适用”，载《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》2007年修订本，中国民主法制出版社出版。该文认为交通肇事、教育设施重大安全事故后不履行行政法规定的报告义务已经转化为犯罪构成要件。不过，教育设施安全事故罪的不报告行为是在安全事故尚未发生之时，这与刑法第二章的其他安全事故罪的报告义务是在安全事故发生之后，还是有区别的。
{7}曾宪文：“行政先决型犯罪：履行行政义务不等于自首”，载2009年9月9日《人民法院报》。
{8}参见：“浙江高院回应‘交通肇事报警非自首’质疑”，载2009年8月30日中国广播网。
{9}参见“法学专家：‘交通肇事后报警不能认定自首’有违刑法”一文中邬明安先生的观点，载2009年8月28日正义网。
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