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【200919026】论死刑案件的量刑情节
文/陈华杰
【摘要】
【内容提要】死刑案件的情节审查在对犯罪人裁量刑罚、决定是否适用死刑或其它刑罚时起着关键的作用。为把握死刑标准和调节量刑上取得综合平衡，笔者认为，必须正确认识量刑情节的种类。具体适用量刑情节时，应把握：法定情节优于酌定情节；应当情节优于可以情节；逆向情节不能简单地进行互相抵销；减轻处罚要以量刑幅度为基准；酌定从严情节一般不宜作为适用死刑的主要事实根据；立法、司法中遇到的某些突出问题也应作为酌定从宽情节。笔者建议，应在刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节；立法应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次；在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，与从轻、减轻和免除刑罚三个档次相对应；最高人民法院应以刑事判例汇编的形式公布典型判例，赋予其与司法解释同等的效力。
量刑情节的概念、意义
我国刑法第十六条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”第六十三条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚的情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，在法定刑以下判刑。”第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，也可以免除处罚。”上述规定使司法审判机关对犯罪人适用刑罚时考虑量刑情节有了法律根据。
量刑情节，通常是指对犯罪人裁量刑罚时必须考虑的、决定是否适用死刑或其他刑罚的各种事实情况。其特征主要有：与犯罪人自身或其行为有关的客观存在的事实情况；量刑情节存在的范围不仅限于犯罪过程中，而且存在于犯罪行为实施前和实施后；不仅限于由刑法明文规定的，也包括虽然没有明文规定，但事实上对行为的社会危害性和犯罪人人身危险性有影响的主客观事实情况。
量刑情节不同于犯罪情节和定罪情节。犯罪情节中既包括定罪情节，也包括部分量刑情节。而量刑情节中则有一部分与犯罪的实施没有直接的关系，不属犯罪情节的范围。定罪情节只能是犯罪行为实施过程中的基本犯罪事实。而作为量刑情节的，除了犯罪行为实施过程中的基本犯罪事实外，还包括罪前表现及罪后态度。有些事实情况，在个别犯罪中可以是定罪情节，而在绝大多数犯罪中则是量刑情节，但在同一案件中，作为定罪情节的犯罪情节，便不能再作为量刑情节来使用。
量刑情节在刑罚裁量中，尤其是在决定是否适用死刑中，起着决定性作用。1.量刑情节是在法定刑幅度内决定宣告刑的根据。法定刑是刑法对各种犯罪所规定的量刑幅度，从总体上限定了对犯罪人裁量刑罚的范围。宣告刑是以法定刑为基础对法定刑的具体适用，是审判机关根据刑法的规定和庭审中认定的犯罪事实和量刑情节，对刑事被告人决定判决宣告的刑罚。同一等量、同一性质犯罪往往由于量刑情节不同而导致宣告刑上的差异。2.量刑情节是变更法定刑的依据。刑法除针对各种犯罪的一般情况规定了相应的法定刑外，还规定了可以突破法定刑下限的减轻处罚情节，因此，量刑情节不但是在法定刑内决定宣告刑，而且是变更法定刑决定宣告刑的依据。3.量刑情节赋予了法官一定的自由裁量权。任何刑法典都不可能包罗并适用于已经和将要发生的一切犯罪的所有情形。法定刑过于僵硬或者要求法官毫无例外地在法定刑范围内量刑，必然导致量刑不能反映具体案件的差异，最终违背罪责刑相适应的基本原则。量刑情节既能使法官在法定刑幅度内根据案件的具体情况量刑，又可使法官在特殊情况下摆脱法定刑的制约，超出法定刑的规定量刑，从而赋予了法官必要的自由裁量权，为量刑合理化提供了保障。
正确认识量刑情节的种类
法定量刑情节。
法定量刑情节，是指法律明文具体规定的，量刑时必须考虑的各种宽严情节。它既包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的综合性情节，也包括依照分则规定，对特定犯罪单独适用的个别情节，还包括全国人大及其常委会的有关决定、补充规定等单行刑事法律中规定的适用于特定犯罪的有关情节。法定量刑情节对死刑适用的影响主要有：
1.可以排除死刑适用的法定情节。可以是指刑事法律规定对量刑结果或然产生影响的情节，这些情节的存在并不会对量刑结果产生必然的影响，法官在裁量刑罚时，既可以根据这些情节决定从宽量刑，也可以撇开这些情节决定不予从宽量刑。可以法定情节与犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度之间不存在必然的联系，可能会产生一定的影响，也可能影响甚微或者不发生影响。尽管可以法定情节对量刑结果可以产生影响，也可以不产生影响，但法官在斟酌裁量刑罚时，考虑到犯罪人至少具备了可以从轻的某一情况，因而即使犯罪人实施了本应科处死刑的犯罪，法官也得以从宽判处其他刑罚或者死缓刑，而不处死刑立即执行。
可以从宽处罚的法定情节主要有如下几种：在国外已受过刑罚惩罚的罪犯；聋哑人或盲人犯罪；预备犯；未遂犯；教唆未遂；自首；立功。
2.应当排除死刑适用的法定情节。应当是指刑事法律规定对量刑结果必然产生影响的情节。这些情节的存在必然反映了犯罪社会危害性程度的轻重和犯罪人人身危险性程度的大小，亦即直接影响着量刑的根据。对于应当法定情节，法官在裁量刑罚时必须考虑。如果犯罪人的犯罪行为中有应当从宽处罚情节的，不论所犯罪行多么严重，社会危害性多大，均不能对犯罪人判处该罪的最高刑。
应当从宽处罚的法定情节主要有如下几种：未成年人；孕妇；防卫过当；紧急避险过当；中止犯；从犯与胁从犯；自首并有重大立功者；精神病人。
3.应当从重处罚的法定情节。从重处罚是指在法定刑幅度内选择比没有这个情节的类似犯罪相对重一些的刑种或刑期。我国现行刑法废止了加重处罚量刑情节，只规定了从重量刑情节。刑法中规定从重处罚的情节主要集中在刑法分则，约有28个条文。例如，刑法第一百五十七条（武装掩护走私的）、第二百三十六条（奸淫不满14周岁幼女的）、第三百八十六条（索贿的）等。在总则部分仅有3个条文作了这种规定。例如，刑法第六十五条、第六十六条规定，对于累犯，应当从重处罚；刑法第二十九条规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。我们在适用从重情节裁量决定刑罚的时候，一定要对情节事实和整个案件的犯罪事实进行综合考查、全面评价，才能作出罪责刑相适应的稳妥的判决。
酌定量刑情节。
酌定量刑情节，是指不是法律规定的，但是根据立法精神和有关刑事政策，从审判实践经验中总结出来，存在于案件事实当中，能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的情况，并在司法实践中推广使用的，裁量时灵活掌握、酌情适用的情节。{1}
酌定情节也有酌定从宽、酌定从严之分，但由于酌定情节不是现行法律规定的，所以任何酌定情节在实践中的从宽、从严理由仅具有可以性、或然性，而不可能具有应当性和确然性。因为法律对这种情节缺乏明确而具体的规定，往往属法无明文规定，致使不少问题在刑法理论和司法实践中难免产生分歧意见，需要斟酌决定。
酌定量刑情节的范围非常广泛，对适用刑罚，尤其对是否适用死刑、是死刑立即执行还是死缓刑，具有非常重要的意义。主要表现在如下几个方面：
1.犯罪的动机。犯罪动机反映了犯罪人的主观恶性，动机不同，主观恶性的大小就不相同。犯罪的动机是多样、复杂的，即使同一类型的犯罪，其动机也有程度上的差异。例如，谋财害命的动机比婚姻家庭纠纷中的突发性杀人更为恶劣。犯罪动机不影响犯罪的性质，一般不是犯罪构成的必要条件，但却是衡量犯罪的社会危害程度、判断行为人主观恶性和人身危险性的标志，在量刑时应当予以注意。
2.犯罪的手段。犯罪的手段、方法、工具对定罪一般没有影响，但对量刑却有影响。犯罪手段反映了犯罪人的客观危害程度，也是判定犯罪人主观恶性的依据。犯罪人实施犯罪时的手段和方法残忍或极为狡诈、隐蔽，比使用一般的犯罪手段实施犯罪所产生的危害更大，因而应当处以较重的处罚。
3.犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点一般不会影响定罪，但在量刑时应予考虑。例如，犯罪人在光天化日的公共场所抢劫、杀人行为要比在荒山野岭等僻静地方抢劫、杀人的危害性要重，量刑上应当有所区别。又如，在国家司法机关通令惩治某一类突出犯罪期间，却明显“顶风作案”的，亦应与一般的、不是“顶风作案”的有所区别。
4.犯罪结果。犯罪结果是犯罪对客体所造成的损害结果，它直接反映了社会危害性程度，也是衡量判定犯罪人主观恶性的重要依据。因此，犯罪结果严重与否，对量刑具有十分重要的意义。
5.犯罪对象。犯罪侵害的对象不同，行为的社会危害程度就不同，因而量刑的轻重也应有所差异。例如，故意杀害未成年人、老年人、孕妇、残疾人比杀害一般人严重；侵吞抢险救灾款物比侵吞一般财物严重等等。
6.被害人有过错。被害人有过错是指被害人对犯罪的发生负有一定的责任，过错对罪责有一定的抵销作用，往往被害人的过错越大、侵害人的罪责也就越小，所以被害人是否有过错，对量刑具有重要影响。例如，在杀人案、伤害案中，如果被害人先动手伤害犯罪人，或长期侮辱犯罪人，导致犯罪人杀害、伤害被害人的，应认定被害人有一定的过错，对犯罪人可酌定从宽处罚。
7.犯罪人的一贯表现。这是反映犯罪人人身危险性的情节，对于量刑也有一定影响。如果犯罪人一贯遵纪守法，表现较好，偶尔突发性、激情性犯罪，可从宽处理的应予从宽。反之，如果犯罪分子一贯表现不好，存在前科劣迹，则应从重处罚。
8.犯罪后的态度。犯罪后是拒不交代、拒不认罪，甚至逃避法律制裁，还是主动坦白交代，积极退赃，积极救护受害人和挽救经济损失，是反映犯罪人悔罪表现和人身危险性程度的重要标志。对犯罪后确实真诚悔罪的，在量刑时应区别对待。
量刑情节在死刑案件中的适用
法定情节优于酌定情节。同一犯罪中若有数个量刑情节，其中可能既有法定的，也有酌定的。在一般情况下，法定情节应优先于酌定情节考虑，只要具有法定情节的，就应当首先考虑法定情节。但绝不能因为法律规定的简约或具体宣告刑中没有实际渗入酌定情节的影响，而对酌定情节拒绝加以考虑，也不能因为刑法对具体的、复杂的酌定情节没有规定，而否定酌定情节的法律地位。如果酌定情节意义重大，对行为社会危害性和行为人人身危险性影响程度超过法定情节，也可以优先于或与法定情节同等加以考虑。
应当情节优于可以情节。我国刑法规定的量刑情节，主要规定了可以和应当两种类型。可以具有相对性，指既可以这样做，也可以不这样做，具体是否这样做，由法官根据具体案情而定，不过若无特殊情况，原则上应该这样做。应当具有绝对性，指必须这样做，是排他性、硬性的规定。在同一案件中，如果可以从轻与应当从重、应当从轻与可以从重等情节并存的时候，首先要考虑应当情节，然后考虑可以情节。但在司法实践中，有时可以情节在量刑中的地位和作用并不比应当情节低，应根据它们的实际情况进行实事求是的评价。同一案件中，虽然有一个应当从重情节，但可以从轻情节有两个以上，或在整个案件中可以情节居于主导地位，处刑时便不能从严。
逆向情节不能简单地进行互相抵销。司法实践中，有的审判人员当同一案件中有两个以上的逆向性量刑情节，即有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，在确定犯罪人刑事责任的时候，往往将这两种情节相互抵销，既不从轻，也不从重，把这两种量刑情节从量刑的因素中删掉。这种简单的、机械的抵销方法是不足取的，因为每个量刑情节的内涵都是不等量的。正确的方法应当是，首先根据基本犯罪事实与犯罪性质确定一个基本刑，然后利用情节对量刑进行裁判上的平衡修正。一般情况下，应先考虑从重情节，根据从重情节对基本刑进行趋重修正。然后再考虑从轻情节，根据从轻情节对经过第一次修正确定的刑罚进行趋轻修正。{2}
减轻处罚要以量刑幅度为基准。我国刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，须最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”那么，法定刑以下应如何理解？在刑法分则的条文中，如果针对某一犯罪只规定了一种法定刑，那么对法定刑以下的认识不会有任何分歧。但在一个条文中同时规定两个或多个量刑幅度时，如何理解法定刑以下？笔者认为，法定刑以下不能理解为法定最低刑以下，而应为量刑幅度，量刑幅度以下也属法定刑以下。例如，故意杀人的处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。林某杀害张某，一般情况下，对林某应当在死刑幅度内量刑（死刑立即执行），但如果林某具有投案自首等从轻、减轻处罚情节，对林某从轻处罚时可考虑死缓刑，减轻处罚可在无期徒刑幅度量刑。减轻处罚一般只宜减一个幅度刑处罚，而不宜连续减几个幅度刑处罚。在本案中，如果因林某有投案自首情节，就在量刑上对林某连减几个幅度，甚至直接减至法定最低刑十年以下有期徒刑，被害人家属、亲友对这种判决必然反映强烈，难以收到良好的法律和社会效果。只有当林某投案自首后又有重大立功表现，具备应当减轻或免除处罚的量刑条件时，才可以直接减至10年以下有期徒刑。
从轻情节只能在量刑幅度内从轻，两个或两个以上的从轻情节不能升格为一个减轻情节。减轻处罚要减而有度，除非法律同时规定可以减轻或免除处罚，否则，不能连减几个幅度甚至减至免除处罚。当一个量刑情节具有法定的从轻、减轻或者免除处罚多种功能时，如果犯罪性质较轻的，可以考虑适用减轻或者免除处罚，而不是从轻处罚；如果犯罪性质较重的，则可以首先考虑从轻处罚。确定量刑幅度、标准，还要注意分析、权衡量刑情节本身的轻重。
酌定从严情节一般不宜作为适用死刑的主要事实根据。酌定从严情节一般包括：社会危害性程度和社会危害后果较重的；深思熟虑的故意犯罪；犯罪目的、动机恶劣、卑鄙的；拒不坦白、认罪态度差的；拒不退赃的；重犯（指再犯性质相同的罪）、社会反响不好、民愤较大的等等。由于酌定情节是在司法实践中遇到的迫切需要解决的现实问题，是独立于法律之外的可以情节，所以，任何酌定从严或酌定从宽情节，都不能对司法实务产生强制性影响。但任何酌定情节又都可以对司法实务产生影响，尽管这种影响不是法定的、强制性的。在司法实践中，当根据酌定情节对犯罪分子适用刑罚时，尤其在研究斟酌是否适用死刑时，可参考如下两条原则处理：一是如果兑现酌定从宽情节可以使被告人排除死刑立即执行的，应当尽量兑现从宽情节；二是兑现酌定从严情节可能会对被告人判处死刑立即执行的，应当尽量不兑现从严情节。
酌定情节是法律无规定或规定不够明确，需要在处罚时斟酌的案件事实情况，而根据因成文法无规定或规定不够明确而产生的利益应当归于被告人的原则，法官应在不违反现行法律规定的前提下，尽量根据坦白、退赃等酌定从宽情节而对犯罪人予以从宽处罚。但应尽量避免根据拒不认罪、退赃等酌定从严情节而对犯罪人予以从严处罚，尤其不宜根据这种非法律规定的情节事实而裁决对犯罪人适用死刑立即执行。
立法、司法中遇到的某些突出问题也应作为酌定从宽情节。我国刑法是成文法，成文法是靠人来制订的，而人的认识水平是有各种局限的，所以，任何成文法都存在立法目的的公正性与立法结果的不公正性的矛盾。如果在适用刑事法律过程中发现某刑事法律规定严重滞后，或具有明显的立法上的疏漏，一成不变地贯彻执行这些规定将导致严重司法不公的时候，就应当审慎，要把刑事立法上存在的这种明显缺陷当作案件裁量上的酌定从宽情节，从有利于被告人的原则出发，妥善地量刑配刑。例如，赵某将250克海洛因溶解稀释后装进矿泉水瓶，在乘火车时被公安人员当场查获，经检验，矿泉水瓶装的“茶水”含有毒品海洛因成分，净重850克。刑法第三百五十七条第（二）款规定：“毒品的数量是以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”据此，公诉机关在起诉时指控赵某运输毒品海洛因850克。法院审理后认为，法律规定认定毒品的数量虽然不以纯度折算，但现有证据证明850克海洛因确是由250克海洛因稀释而成的，把稀释后的850克海洛因都认定为纯毒品欠缺客观、公平，不以纯度折算的法律规定不完全符合与毒品犯罪做斗争的现实需要。遂在量刑上酌定从宽，对赵某处以死缓刑，而没有适用死刑立即执行。
在司法实践中，对于基本事实清楚、基本证据具备，仅在同案人罪责承担上难以划分，或现有证据不可能划分清楚的，应当把这类情况事实列为量刑时的酌定从宽情节，按罪责存疑从轻的司法审判经验，直接作出有利于被告人的判决。
我们把立法、司法中遇到的某些突出问题作为酌定量刑情节，允许法官行使必要的裁量权，完全符合我国目前的司法现状，可以解决、缓和司法过程中的矛盾，有效地克服、弥补刑法规范的僵硬性、滞后性和模糊性等弱点，使刑法规范始终与时俱进，充满生机与活力，从而不致于因应付社会变化的需要而束手无策、进而削弱刑法规范的权威。但是，我们也要切实防止避免法官以合乎需要为借口，任意认定量刑情节、任意裁量，损毁司法的统一，从而陷入法律虚无主义的深渊。
对量刑情节适用制度的反思
我国刑法对量刑情节的规定比较简约、模糊，没有将量刑标准具体化，没有按照情节的轻重而将刑罚等级化，缺乏明确、具体的指标或载体去体现，致使量刑具有一定的随意性。
笔者建议刑法条文中应增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。因为一个有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪做斗争的能力；并且明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求，因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险。具体的量刑标准便于法官权衡一切对犯罪人有利或不利的情况，并注意各种对量刑轻重产生影响的事项：犯罪的动机目的，犯罪时所受的剌激，犯罪人的年龄、性格、经历以及环境，犯罪的手段、结果以及社会影响，犯罪后的悔悟态度特别是为补偿损失而做的努力以及其他情况；在科处财产刑时还应考虑犯罪人的经济状况。明确具体的量刑标准，可以告诉法官应考虑哪些基本的不可或缺的情节因素。原则是粗线条的，标准的线条则比较细，使法官在裁量时有所遵循。当然，立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。有观点认为不宜将量刑情节细化规定于刑法典上，应在司法解释中予以说明。笔者认为不妥。首先，过多的刑事司法解释会导致法官个人能动性受限制。司法解释与法官合理适度的裁量权不能划等号。法官仅依赖司法解释，不考察每个案件的具体情节，仍然会发生定罪不准、量刑不当的问题。其次，司法解释的形成有法官造法之嫌，其制作程序颇有争议。在刑法中将量刑情节的具体标准明文规定下来，就不宜有过多的司法解释，而应当提高法官的个人素质，允许法官在合理的范围内行使必要的裁量权，尽可能从实际出发，准确公正地裁判处理每个案件。
在量刑情节详实和完备的基础上，立法还应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次，这样便于法官在量刑时根据犯罪人的情节轻重选择相适应的刑罚。美国刑法根据情节将罪分为4个等级，每一等级又分为若干个级，然后再规定与之相对应的刑罚、罪刑等级制便于法官掌握，消除了罪与刑之间可能出现的悬殊不当，使罪责刑相适应原则进一步法律化和制度化。
我国刑法将从轻、减轻和免除处罚的3种功能都集中于一个情节，无形中扩大了法官的裁量权，因此笔者建议在法律条文上将情节内容具体划分为3个等级，与从轻、减轻和免除刑罚3个档次相对应。这样可以有效地提高刑法条文的可操作性，这也是减少量刑失衡的重要手段。{3}
为了真正实现量刑情节的内在价值，最高人民法院应当以刑事判例汇编的形式，公布典型判例，赋予其与司法解释同等的效力，使审判机关能在保证一般公正的前提下，最大限度地兼顾个别公正。用司法解释的形式汇编典型判例，是实现量刑情节的最佳途径。首先，刑事司法判例可以克服法官的情感弱点，提高法官的业务能力，防止法官裁量权的滥用；其次，刑事判例可以最大限度地穷尽量刑情节的范围，使宽严处理标准更加精确，避免不必要的歧义；再次，刑事判例可以统一量刑标准，不仅可以规范法定情节的适用，也可以规范酌定情节的适用，防止同罪异罚现象的发生。当然，我们也不能不顾国情和社会现状，盲目夸大刑事判例的作用，不能随意用刑事判例去替代刑事法律。
（作者单位：广东省高级人民法院）
【注释】
{1}房清侠：“酌定情节的学理研究”，载《法学家》2001年第5期。
{2}陈兴良：《刑法适用总论》下卷，法律出版社1999年6月版，第311－312页。
{3}李隽：“关于量刑情节的法律适用问题——兼析两起受贿案件”，载《法律适用》2000年第6期。
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