|
【200917037】我国刑法中不合格产品之界定标准
文/滕威，郭云红
一、引发问题的案例
2007年9月至11月，在他人订购并提供“申奥”牌太阳能热水器商标标识（未注册）图案的情况下，王某以营利为目的，在其经营的某太阳能热水器厂，多次组织生产未标示厂名厂址，无安装说明书、使用说明书、合格证、保修卡，且标志不符合规定的“申奥”牌太阳能热水器共计206台，并先后将其中的170台以13万元的价格出售。2007年11月22日，在王某准备将剩余的36台“申奥”牌太阳能热水器出售时，途中被公安机关查获。经某市产品质量监督检验所检验，上述“申奥”牌太阳能热水器无安装说明书、使用说明书及标志不符合国家标准，系不合格产品。公诉机关遂以王某以不合格产品冒充合格产品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪为由，向法院提起公诉。
在本案的审理中，因对不合格产品的认识不同而产生了三种不同的处理意见。
第一种意见认为：根据有关司法解释的规定，刑法上的不合格产品是指不符合产品质量法规定的产品。本案涉案产品未标示厂名厂址，无安装说明书、使用说明书、合格证、保修卡，属于以不合格产品冒充合格产品，故其不符合产品质量法的规定。王某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
第二种意见认为：刑法上的不合格产品是指不符合国家标准和行业标准的产品。无安装说明书、使用说明书及标志的产品，不符合国家标准GB/T19141－2003，系不合格产品。本案涉案产品经有资质的产品质量监督检验所检验认定，属于没有安装说明书、使用说明书，又没有注明采用什么产品标准的产品，其属于以不合格产品冒充合格产品，其生产、销售行为构成犯罪。
第三种意见认为：刑法上的不合格产品是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的产品质量要求的产品。本案涉案产品虽然没有安装说明书、使用说明书，亦未注明采用什么产品标准，不符合国家标准GB/T19141－2003的相关规定，但这只是行政法意义（即广义）上的不合格产品，并无证据证实其在内在质量上不符合产品质量法第二十六条第二款的规定，故涉案产品并非刑法意义上的不合格产品，王某的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
根据刑法第一百四十条规定，“以不合格产品冒充合格产品”属于生产、销售伪劣产品罪的一种客观表现形式。上述几种观点的争议焦点，都集中在了如何将产品质量法中的不合格产品与刑法中的伪劣产品进行衔接。对此，2001年4月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，刑法第一百四十条所言之不合格产品，是指“不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”而产品质量法第二十六条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或包装上注明采用的产品标准，符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”所以，在本案中，要解决的问题就是王某生产、销售的太阳能热水器产品，是否符合我国产品质量法第二十六条第二款规定的条件。而进一步对照该条款，我们并不能直接从条文的字面含义上找到现成的答案。也就是说，这些规定依然是对产品质量的总的要求。因此，要具体适用该条款，仍需要解决以下几个问题，即：不合格产品的划分依据、刑法不合格产品的内涵与外延、其与缺陷产品或者瑕疵产品的区别以及不合格产品的刑事司法界定标准等问题。
二、不合格产品划分之理论依据
从不合格产品的定义及产品质量法第二十六条第二款的规定出发，不合格产品可分为：安全性能不合格产品、使用性能不合格产品及担保性能不合格产品。就是说，对产品内在质量的界定主要是通过这三项指标来进行的。而对刑法意义上不合格产品的正确界定，又是在这三个方面的基础上，通过四个划分标准来确定的，即：不合理危险标准、不符合强制性标准、适用性能标准和担保性能标准。其中不合理危险标准和不符合强制性标准均是对产品安全性能的判断标准。
我们知道，在产品质量的所有指标中，安全性是最为重要的，它直接关系到使用者的人身及财产安全。也正基于此，立法者才为安全性能不合格产品即缺陷产品，设定了双重判断标准，即不合理危险标准和不符合强制性标准。
安全性标准。
1.不合理危险标准。
以不合理危险作为对缺陷产品的界定标准，是国际上通行的做法。我国在立法时，虽借鉴了英美等国家的做法，将不合理危险作为缺陷产品的判断标准，但与他们的单一判断标准不同的是，我国确立了不合理危险标准和不符合强制性标准的双重判断标准。对何为不合理危险，我国法律没有明确其含义。美国《侵权法重述第二版》把不合理的危险定义为“被销售的产品的危险程度超过了购买该商品的普通消费者的预期，且该消费者必须有为社会所共知的有关该产品性能的通常知识。”不合理危险并不是否认产品本身所带有的危险，而是强调该危险的存在具有不合理性。在危险是否合理的判断上，没有一个统一而明确的标准，在实践认定中很难把握。美国一般采用成本与效益标准和消费者期待标准来判断产品是否存在不合理危险。在我国，有人主张，在实践认定中可以综合考虑两个因素，其一是生产者、消费者的主观因素。即一个合理谨慎、对消费者负责的生产者知道或应当知道其产品的危险时，会不会将产品投入市场；或者是一个普通的消费者在意识到该危险存在的情况下，是否愿意承担该后果，如果回答是肯定的，就不能认定为存在不合理危险。其二是客观因素，即囿于当时的科技水平的限制，不能生产出更加安全的产品，就不能认定该产品具有不合理危险。不合理危险的认定，由于会受认定者个人主观因素的影响，一般应当慎重。
在实际操作中，尽管我们可以借鉴美国、欧洲的经验，吸收主观与客观的消费者期待标准，并根据我国的国情，综合科学技术发展水平、生产者、消费者对危险的认识和预防能力、产品的说明和正常使用方法等几个因素进行考虑，但不合理危险作为认定产品瑕疵的标准，仍具有较大的弹性，需依个人认定是否具有不合理之危险，从而认定产品是否具有瑕疵。
2.不符合强制性标准。
所谓强制性标准，是指具有法律属性，在一定范围内通过法律、行政法规等强制手段加以实施的标准。根据产品性质不同，我国将产品质量标准分为强制性标准和推荐性标准，对于通常情况下不会危及社会公众生命、财产安全的产品，国家不设定质量标准或只设定指导性的推荐标准，而对关系社会公众生命、财产安全的产品，如药品、食品、电器之类的产品，国家则规定了必须遵守的强制性标准。具体来说，它包括两类：一类是保障人体健康和人身、财产安全的标准；另一类是法律、行政法规规定强制执行的标准。在本文中，笔者所要讨论的强制性标准是指保障人体健康和人身、财产安全的国家标准和行业标准。强制性标准是我国对产品安全性是否合格的又一判断标准，但其要成为不合格产品的判断标准，须有一个前提，那就是国家对该类产品制定了强制性标准，否则就只能采取不合理危险标准。值得注意的是，强制性标准虽然是刑事不合格产品的一个界定标准，但并非所有不符合强制性标准的产品均为刑事意义上的不合格产品，只有那些在安全性能方面不符合强制性标准的产品才有可能成为刑法意义上的不合格产品。
3.不合理危险标准与不符合强制性规定标准的适用。
不合理危险标准与强制性标准既不是一般标准与特殊标准关系，二者在适用上也没有主次之分。前者是弹性标准，后者是具体标准。在判断产品的安全性能上，二者之间应该理解为是一种选择的关系，不存在优先适用哪个标准的问题，在产品存在强制性标准的情况下，只要产品安全性能上具有不合理危险或不符合强制性标准这两种情形之一，就是不合格产品。因此，如果产品不符合强制性标准的相关规定，就可认定为安全性不合格，但符合强制性标准的相关规定，或没有强制性标准，并不意味着不存在不合理危险，尚需根据不合理危险标准作最终的界定。因此，将二者结合起来，共同作为产品安全性不合格的判断标准，扬长避短，更易维护我国的产品市场秩序。就目前的立法现状和执法水平而言，也具有一定的科学性和操作性。
适用性标准。
产品的适用性，是指产品具备其应当具备的使用性能，也就是说产品应符合产品的一般用途，具有有用性。如录音笔是用来录音的，如果其不能录音，那么它就不具备其应当具备的使用性能，就是不合格产品。但如果对产品使用性能上的瑕疵作出说明的，就可免责，自然也就不属于刑法的打击对象了。对于产品使用性能的衡量，仍需要借助法律为其设定的标准，如国家标准、行业标准、地方标准和企业标准中有关产品使用性能的规定，没有上述标准的，就用社会标准来判断。
担保性标准。
产品质量法第二十六条第二款第（三）项规定了生产者、销售者的产品担保义务。产品担保分为明示担保和默示担保。明示担保是卖方证明其产品符合规定标准的说明、广告或标签；默示担保是依据法律的规定产生，卖方必须对产品应当具有的适销性和特定产品的适用性进行无条件的担保，尽管它不以书面形式出现，但从产品投放市场之时起，这种默示担保就自动依法产生。生产者、销售者生产、销售的产品，应当符合或达到产品明示担保或默示担保的产品标准或质量状况，不符合其担保的，就被认为是不符合质量要求。如果生产者、销售者在产品或包装上注明了所采用的产品标准，或者在产品说明中说明了产品的功能、质量等状况，或者以实物样品表明了产品的质量状况，这就是生产者、销售者对自己生产、销售的产品的质量的承诺。这一承诺就成为判断其产品质量优劣的标准。即便该产品符合强制标准，只要不符合以产品说明或实物样品所承诺的非强制标准（所承诺的标准要高于国家标准），依然是不合格产品。当产品没有对其质量作出明示担保或承诺时，产品的质量要符合国家标准（强制性国家标准或推荐性国家标准）的规定。虽然推荐性标准是鼓励企业自愿采用，但在没有强制性标准和企业标准的前提下，产品质量应当适用推荐性国家标准予以衡量。
三、不合格产品的内涵和外延
根据不合格产品的理论划分可以得知，不合格产品在程度上的不同，能够决定其法律后果的不同，这就需要很好地把握不合格产品的内涵与外延以及与其相类似概念的适用范围。
不合格产品的内涵。
“不合格产品”这个词，不仅在我国的刑法和产品质量法中出现过，在民法通则和消费者权益保护法等法律文件中也都出现过，只不过称谓不同，内涵亦有所不同。有人从《工业产品质量责任条例》的规定出发，认为我国民法通则中的产品质量不合格是指产品“不符合国家有关法律规定的质量标准以及合同规定对产品的适用性、安全性以及其他特性的要求”，即产品不符合法律或合同对产品的安全性、可用性及款式、外观、包装等规定或约定的要求。该观点从产品内在质量的角度出发，认为“产品质量是指产品满足规定要求的程度，主要包括产品的可用性、安全性、可靠性、经济性、维修性等方面的内容，有时还包括产品的品种、规格、款式、造型、外观、包装等表面状况等。产品不能满足上述规定要求的程度的即为产品质量不合格。”据此可以看出，民法通则中所提到的不合格产品，是指广义的不合格产品。而产品质量法虽然没有对不合格产品的含义在法律条文中予以诠释，但国家质量技术监督局关于实施产品质量法若干问题的意见却明确了不合格产品的内涵，它是指产品质量不符合产品质量法第二十六条规定的产品。我国刑法中的不合格产品的内涵与此相同，亦是指不符合产品质量法第二十六条第二款规定的质量要求的产品，即不符合法律对产品的安全性、适用性、担保性规定要求的产品，属于我们平常所说的狭义的不合格产品。
根据本案的情况，我们并不能从狭义的理解上判断王某所生产、销售的“申奥”牌太阳能热水器存在危及人身、财产安全的不合理危险，或者不具备产品应当具备的使用性能，或不符合在产品包装上注明采用的产品标准，亦或不符合实物样品方式表明的质量状况等情况。因此，从不合格产品的内涵上尚不能确定生产、销售“申奥”牌太阳能热水器的行为具有刑事违法性，需要作进一步的分析。
不合格产品的外延。
从产品质量法的规定来看，并非所有生产、销售不符合其规定的产品的行为都有可能构成犯罪。产品质量法是对我国产品质量及产品的生产、销售行为等加以规范、调整的一部法律，对其中某些社会危害性较大的行为，该法不足以调整时，才将其纳入刑事法律的调整范畴。如产品质量法第四十九条、第五十条、第五十二条、第六十一条规定的几种情形，即生产、销售不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好、以不合格产品冒充合格产品；销售失效、变质的产品；明知系前述几种生产、销售行为仍提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术的，根据具体情节，除可给予行政处罚外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，在产量质量法的调整范围中，只有上述几种行为才有可能成为刑事法律的调整对象，而该法其他条款所规定的行为，如生产、销售仅是伪造或冒用厂名、厂址、认证标志、产品质量合格证的行为，或销售仅无安装说明书、使用说明书的产品的行为，只具有行政法上的违法性，而不具备追究刑事责任的犯罪构成要件。
对照上述案例，王某所生产、销售的“申奥”牌太阳能热水器，仅无厂名厂址，无安装说明、使用说明、合格证等，应当属于产品的指示缺陷，可适用产品质量法第五十四条进行处理，责令其整改等，其行为并不在我国刑法调整范围之内。
与不合格产品相关概念之甄别。
涉及到产品质量的词，在产品质量法中，除了“不合格”之外，还有两个与“不合格”比较接近或相似的词，就是“缺陷”和“瑕疵”。
有人认为，产品缺陷是指由于产品存在不合理的危险性，或不符合国家有关质量、安全的强制标准，或违反对产品担保的规定，可能造成人身伤害或财产损失的产品瑕疵。对此，有学者进一步分析道：缺陷的外延小于瑕疵，或者说缺陷只是瑕疵之一部分，即存在危及人身、他人财产安全的不合理危险的瑕疵方可称为缺陷。瑕疵不仅包括了缺陷，也还包括了一些并不具有不合理危险性的质量问题或数量问题。而且，缺陷也不等于产品质量不合格。对于某些产品，并无国家标准或行业标准等，但它们可能存在缺陷而并无质量不合格问题。而对于另一些产品，虽然不符合质量标准，但却并不存在缺陷。
关于产品的瑕疵，有人认为，所谓瑕疵，国际上一般是指产品的不合理危险状态或者缺乏应有安全的状态，且不合格的产品即为瑕疵产品。美国法院判例及成文法将产品瑕疵种类分为三种：一是商品制造过程之瑕疵，即商品制造过程中因为产品制造人未履行符合物品本质或目的功能上合理状况，造成商品瑕疵之危险；二是商品设计之瑕疵，若商品未具有一般消费者预期之安全或产品制造人该设计之缺点多于优点，即认为是设计上的瑕疵；三是产品制造人未给予适当指示或警告。
按照我国产品质量法第四十六条的规定，产品“缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。而产品“瑕疵”是指产品不符合明示或默示担保的产品质量标准，而使产品处于使用价值的削弱状态，但这种质量问题应限于不存在危及人身、财产安全的不合理的危险限度之内。由此可见，缺陷产品是安全性能不合格的产品，含在不合格产品范围之中，缺陷产品与不合格产品应该是一种“子母关系”。而瑕疵产品却未必是不合格产品。也就是说，如果从所规定的内容来看，产品缺陷在性质上并不比产品瑕疵轻，而是包括了产品瑕疵，这似乎与上述许多学者的观点正好相反。
笔者认为，虽然三个概念均在语境上指向产品质量问题，而且学者之间在概念内涵与外延的表述上分歧较大，但在概念所表达的内容上，产品缺陷的程度应该重于产品瑕疵；在法律后果上，不合格产品与缺陷产品承担的应该是综合责任，即在承担民事责任、行政责任的同时，还可能承担刑事责任。而瑕疵产品在一定条件下，即只要生产者、销售者对产品的使用性能瑕疵作出说明，就可免于承担责任。瑕疵产品与不合格产品在外延上会有一定的交叉。比如，若生产者、销售者对其生产、销售的产品使用性能瑕疵没有作出说明，就会被纳入不合格产品的范畴。
四、刑事不合格产品之界定标准
正确认识产品安全性的双重标准。
对我国产品安全性的双重判断标准，理论界向来存有争议。有人认为，我国现行法律规定的双重标准存在逻辑错误，强制性标准的规定完全没有必要。理由是，不合理危险标准已经包含了不符合强制性标准，不符合强制性标准的产品必定是具有不合理危险的产品，而符合强制性标准的产品却不一定就是安全的产品。还有人认为，国家标准和行业标准才是不合理危险与合理危险的分水岭，而不应当承认学者所认为的不合理危险的认定以不合理危险本身为标准，而不以国家标准和行业标准为标准。
笔者认为，立法者既然为产品的安全性设定了双重判断标准，就自有其用意。在产品所有的性能中，安全性是最为重要的，因为其涉及民生问题，会威胁到人民生命、财产的安全。不合理危险概念的模糊性及认定上的伸缩性，使其认定受主观因素影响较大，而我国法官整体水平又参差不齐，将此作为惟一的判断标准，在实践中会出现较大的操作误差，会人为地扩大或缩小刑法的打击面。而强制性标准与不合理危险标准相比，虽具有可操作性，但我国并未对所有产品设有强制性标准，且其本身所固有的不严密性和滞后性，又使其在判断中难以独挡一面，易造成法律无法涉足的空白地带。{1}
应将产品内在质量作为刑事不合格产品之界定标准。
我国刑法打击的对象是生产、销售伪劣产品的行为，包括生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以次充好、以假充真或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到一定数额的行为。而无论是我国刑法，还是同产品质量有关的产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法以及标准化法中，均无“伪劣产品”一词。“两高”的司法解释对我国刑法第一百四十条所规定的产品，认为就是指不符合我国产品质量法第二十六条第二款规定的不合格产品。
所谓伪劣产品中的“伪”，应指的是伪造。伪造的产品虽然不是真的产品，但不一定对人身或财产有害。伪造的产品往往涉及对他人产品的知识产权的侵害。而伪劣产品中的“劣”，则既可以指产品质量不符合国家关于该产品的质量标准，也可以指尽管质量合格，但不属于优质上乘的产品或不符合约定的质量条件。由此看来，伪劣产品的范围是非常大的，几乎可以包括绝大多数产品质量不合格的情况。据此，我们完全可以下这样一个结论：在我国，刑法不可能对所有生产、销售伪劣产品的行为都进行刑事处罚，而只能对部分危害人民生命健康安全等性质严重的生产、销售伪劣产品的行为进行刑事处罚。通过前文分析，无论是不合格产品概念的内涵还是外延，我们都无法将本案被告人王某所生产、销售的“申奥”牌太阳能热水器，归结到符合刑事不合格产品中去，也就是说，我们无法将王某的行为归结到生产、销售伪劣产品罪方面。
事实上，产品无安装说明书、使用说明书及标志不符合国家标准，即产品标识不合格的，未必就属于刑法上的伪劣产品。产品标识的标注不当或者标注带有欺骗性，比如本案中将其他产品的标识标注成“申奥”牌，用“申奥”的图标及包装，应属于产品存在指示缺陷。这种指示缺陷容易造成消费者的误解，损害消费者的合法权益，行为人应承担民事上的产品责任，即侵权责任或违约责任。我们这里所说的产品，不仅包括产品本身，也包括产品的标识与包装。产品标识一般依附于产品本身或产品包装，产品质量法第二十六条第二款是对产品的整体要求，而该法第二十七条规定的“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求……”，则是对第二十六条第二款一般规定在产品标识方面的特别规定。因此，因产品存在指示缺陷，即产品标识不符合规定而被判定为不合格产品的，应当适用产品质量法第五十四条规定进行处理，既不能依据该法第五十条或第四十九条予以行政处罚，更不能依据刑法第一百四十条追究行为人的刑事责任。即使是伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志的，也只是适用产品质量法第五十三条，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处罚款，有违法所得的，并处违法所得，情节严重的吊销营业执照。
虽然我们将产品内在质量是否合格作为刑事界定的标准，但却是一种比较宏观的、需要法官进一步判断的标准。一旦在具体案件中仍然无法进行判断，法官就应该借助于该产品的专业知识力量，即可以委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。而在鉴定结论的运用方面，上海市法院、检察院、公安局、司法厅等机关的观点可资借鉴。他们认为：关于“以不合格产品冒充合格产品”的认定问题，……如“不合格产品”的鉴定结论是针对产品的内在质量而言的，则可认为该不合格产品系伪劣产品；如果鉴定结论仅针对产品的外包装的，一般不能认为该“不合格产品”系刑法意义上的伪劣产品。{2}笔者认为，这样的规定是科学的，因为我们判定不合格产品的依据是产品质量法第二十六条第二款，而只有产品的安全性、适用性、担保性不符合该款规定的，才可认定为刑事不合格产品。如果鉴定结论是因为产品的其他方面如标识不符合规定，而认定其为不合格产品的，则不应当属于刑法意义上的不合格产品。显然，在本文所述的案例中，我们根本无法确定王某所生产和销售的“申奥”牌太阳能热水器在内在质量上存在问题，至少没有证据证实其在内在的质量方面比其他标识的太阳能热水器的质量逊色，或者与之属于同一等级或同一档次的产品。
五、结语
产品质量法第二十六条第二款规定了刑法意义上的不合格产品的范围，与民法意义和行政法意义上的不合格产品相比，其含义显然是狭义的。也就是说，生产、销售狭义上的不合格产品才有可能构成犯罪，生产、销售广义上的不合格产品的行为，既可能受刑法调整，也可能受民法或者行政法调整，并不必然成为刑法打击的对象。不能不适当地扩大以不合格产品冒充合格产品的范围。对照上述刑事界定标准，在本文所述案例中，涉案产品没有安装说明书、使用说明书，且标识不符合规定，虽然违反了产品质量法的要求，但却并不当然地属于刑法上的不合格产品，故其生产、销售的的行为，应当在刑法调整范围之外。
（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）
【注释】
{1}如三鹿奶粉事件，因为加入了非食品原料三氯氰胺，导致约一万名婴幼儿患泌尿系统结石，甚至有死亡病例，而我国关于奶粉产品的监测检验标准中并无三氯氰胺含量这份检测指标，如果仅适用强制性标准加以判断，根本就无法发现其存在安全问题，那它就会披着“合格产品”的外衣，继续危害婴幼儿的健康。
{2}上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件中如何认定“以不合格产品冒充合格产品”的意见》，见2006年6月上海市律师协会编：《律师业务资料》。转引自朱梓明：“浅析生产、销售伪劣产品罪中伪劣产品的具体界定”，载《上海质量》2007年第12期。
|