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【200909074】试论影响力交易罪
文/姚爱华，杨书文
2009年2月28日，全国人大常委会通过并颁布了刑法修正案（七）（以下简称修正案（七）），其第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
对于修正案（七）第十三条应确定为什么罪名，理论界和实务界认识不一。笔者认为修正案（七）第十三条规定的犯罪既不同于刑法第三百八十八条规定的（斡旋）受贿罪，也不同于刑法第三百八十五条规定的受贿罪。
刑法第三百八十八条与修正案（七）第十三条规定的犯罪，虽然在客观方面被利用的其他国家工作人员都不知道行为人索取或者收受请托人财物，主观方面都没有共同的受贿故意，但刑法第三百八十八条规定的犯罪主体是国家工作人员，行为人是利用本人职权或者地位形成的便利条件；修正案（七）第十三条规定的犯罪主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，这些人都是不具有或者不再具有国家工作人员身份的人。行为人利用的是与其具有特定关系的国家工作人员职务上的行为，或者利用与其具有特定关系的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，或者是利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件。刑法第三百八十五条受贿罪则是国家工作人员直接利用自己的职权和职务便利为请托人谋取，与修正案（七）第十三条规定的犯罪区别更为明显。根据修正案（七）第十三条的表述以及确定罪名的一般理论，笔者认为，修正案（七）第十三条应确定为影响力交易罪。理由是：一是定影响力交易罪符合修正案（七）第十三条的本质特征，即不具备国家工作人员身份的人运用国家工作人员的职务行为、职权或地位形成的便利条件，或者运用自己曾经是国家工作人员的原职权、地位影响，为请托人谋取不正当利益，从中索取或者收受请托人的财物，落脚点在于利用公权力的影响谋取私利。其二，定影响力交易罪与联合国《反腐败公约》较好地吻合，符合国际立法趋势。其三，定影响力交易罪可以将其与刑法第三百八十五条、第三百八十八条规定的受贿罪明显区别开来，有利于突出反腐败的重点。
根据修正案（七）第十三条的规定，结合刑法理论，笔者认为，影响力交易罪的构成具有如下几个基本特征：
其一，影响力交易罪的犯罪主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。包括三类人员：一是国家工作人员和离职的国家工作人员的近亲属。根据刑事诉讼法第八十二条第六款之规定：近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，笔者认为，这里的近亲属还应当包括与国家工作人员具有3代以内直系血亲和旁系血亲关系的人，如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、儿媳、孙子女、外孙子女等。二是与国家工作人员和离职的国家工作人员关系密切的人。主要是指与国家工作人员和离职的国家工作人员具有经济利益关系的人，如与国家工作人员和离职的国家工作人员具有生意上合伙、合资、利益分享的人；与国家工作人员和离职的国家工作人员具有荣辱与共关系的人，如帮助、参与国家工作人员和离职的国家工作人员违法、违规、违纪活动的人，国家工作人员和离职的国家工作人员的情妇（夫）等。至于同乡、同学、战友、司机、秘书、老上级、老同事、老下级等是否属于关系密切的人，笔者认为不能一概而定，核心是要把握他们之间是否具有经济上的利益分享关系和人身上的荣辱与共关系。三是离职的国家工作人员。根据刑法第九十三条规定：“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”以此推论，因离休、退休、辞职、辞退或其他原因离开国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，不再从事公务的人员，以及其他不再受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事公务活动的人员，应当属于离职的国家工作人员。
其二，影响力交易罪的主观方面是故意。故意的内容包括三个方面：一是行为人有意利用与自己具有特定关系的国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，或者利用离职国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件。换言之，行为人意识到特定关系人掌握的公权力的价值并故意利用这种影响力。二是行为人追求的是为请托人谋取利益，并且希望以此为条件换取请托人的贿赂物，包括强行索要和故意收取两种心理状态。三是行为人明知为请托人谋取的是不正当利益，也即谋取的是违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求被请托人提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范规定的帮助或者方便条件。
其三，影响力交易罪侵犯的客体。与刑法第三百八十五条受贿罪和第三百八十八条（斡旋）受贿罪侵犯国家工作人员职务活动的廉洁性不同，影响力交易罪所侵犯的客体是国家工作人员职务活动的不可玷污性。如果说前者是国家工作人员对自己所从事公务活动廉洁性的侵犯，那么后者则是非国家工作人员对国家工作人员公务活动廉洁性的侵犯，具有被动性。
其四，影响力交易罪在客观方面表现为：一是利用公权力的影响力，即利用与自己具有特定关系的国家工作人员职务上的行为，或者利用与自己具有特定关系的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，或者利用原职权或者地位形成的便利条件。二是利用其他国家工作人员的行为，即利用其他国家工作人员从事某种作为或者不作为。三是为请托人谋取不正当利益，包括事实上已为请托人谋取到不正当利益和承诺为请托人谋取不正当利益以及正在请求他人为请托人谋取不正当利益，并且所谋取的利益在法律、法规、规章、政策和行业规则上具有不正当性。四是具有索取和收受请托人财物的行为，包括已经索取、收受请托人财物和期许收受请托人财物、情节严重的两种情形。
需要注意的是，影响力交易罪行为人与被其利用的国家工作人员不构成共同犯罪，二者在主观上没有共同的故意。如果不具有和不再具有国家工作人员身份的人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任；国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知国家工作人员的，或者国家工作人员明知其近亲属收受了请托人的财物，仍然按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应当认定构成受贿罪，其近亲属构成受贿罪的共犯。近亲属以外的其他人员与国家工作人员事先通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，亦构成受贿罪共犯。
（作者单位：最高人民法院最高人民检察院）
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