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【200905029】涉黑犯罪组织四特征的理解与运用
文/徐斌，杜开林
我国刑法新增设的组织、领导、参加黑社会性质组织罪备受理论界与实务界的关注，其中，黑社会性质组织的特征的理解与界定，事关打击面和打击力度，曾一度在司法实务界产生分歧，之后随着全国人大常委会专门释法，各种争议才尘埃落定。通说认为，黑社会性质组织罪中的涉黑犯罪组织须具备四特征，即组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征。然而，随着当前社会稳定形势和黑恶势力犯罪特点的变化，对涉黑犯罪组织四特征标准的理解与运用仍存在一些争议和误区，在一定程度上制约了打黑除恶专项斗争的打击力度和成效。为有效地遏制黑恶势力犯罪的发展蔓延，继续深化打黑除恶专项斗争，始终保持对涉黑犯罪打早打小、从严从快的高压态势，必须对四特征的理解与运用在理论上进行深入的探讨。
涉黑犯罪组织四特征的产生与演变
刑法第二百九十四条规定：“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方、为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处3年以上10年以下有期徒刑”。然而何谓黑社会性质的组织？黑社会性质的组织具有哪些特征？立法机关未予明确，司法实践中，一些法院、检察机关也各持己见。
为了统一法律适用，2000年12月5日，最高人民法院出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释），该解释第1条开宗明义，首次提出四特征的标准，即“一般应具备以下特征：（一）组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；（二）通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；（三）通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；（四）在一定区域或行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。”最高法院认为，之所以规定以上4个特征，主要是出于以下4个方面的考虑：（1）不违背立法原意。根据刑法规定的黑社会性质组织的概念可以派生出4个特征，即组织结构、经济行为、非法保护、行为方式，4个特征缺一不可，尤其是非法保护特征必不可少，否则，黑社会性质组织难以形成。（2）出于与刑法既有共同犯罪区分的需要。黑社会性质的组织与刑法规定的其他共同犯罪、集团犯罪是3种不同的犯罪形态，黑社会性质的组织除具备一般共同犯罪、集团犯罪的组织特征外，还存在其自身的特点，主要是经济实力和非法保护，如果没有这些特征，就很难与一般的共同犯罪和犯罪集团区别开来，甚至会导致定性发生混乱。（3）出于适用刑法的社会效果和法律效果的考虑。如果不设定严格的标准，会打击面过宽，给外界造成中国黑社会性质组织满天飞的印象。（4）出于突出打击重点、打击有力的考虑。
然而，对最高法院司法解释中所体现出来的四特征标准，最高人民检察院却持不同意见。其认为，该司法解释在立法的规定外又附加了条件，尤其是非法保护特征的规定更是突破了立法的内容，致使对一批“严打”整治斗争中正办理的黑社会性质的组织犯罪案件不能依法追究，打击不力。其还认为，对四特征应当理解为一般情况下是同时具备，但在特殊情况下不一定同时具备。为此，最高人民检察院于2001年11月向第九届全国人大常委会提交书面报告，要求立法机关对黑社会性质的组织的含义作出立法解释。
2002年4月28日，第九届全国人大常委会在听取多方意见，并基于“对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织，不管是否有其他具体的犯罪行为都要判刑”的立法目的，第一次就相关法律问题在已有司法解释的情况下专门作出立法解释，对黑社会性质组织的含义作出了权威的刑法解释，规定：“刑法第二百九十四条第一款规定的黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、社会活动秩序。”对比立法解释与司法解释，立法解释仍选择、坚持采用了司法解释的四特征标准，并明确要求四特征必须同时具备，缺一不可。但立法解释也有其显著的特点，一是在文字上比司法解释更精练、更具概括性；二是对司法解释中的非法保护进行了修正，规定了“双拳起家”和“保护伞”两种表现方式、形成途径，而不是司法解释中的一种表现形式。
立法解释及其四特征标准的及时出台，在相当范围内统一了司法中的认识，为打击涉黑组织犯罪提供了有效的法律武器。尤其是黑社会性质的组织的科学界定，对罪与非罪、此罪与彼罪的判断具有决定性的意义和影响。
涉黑犯罪组织四特征的理解与认定
实践中，作为黑社会性质的组织有别于一般共同犯罪、集团犯罪的重要标准，四特征的理解与司法认定至关重要。
首先，从四特征的相互关系来看，组织特征是基础，是其他3个特征得以长期形成、存在发展的依托、载体；经济特征是保障，为黑社会性质组织的成立和形成、实施违法犯罪行为和控制社会提供财力支持；行为特征是手段，具有非法性、反社会性，对组织等特征具有强化和促进作用，最终使该黑社会性质组织具备经济实力或经济实力得到明显增强，从而使其经济特征得以体现，并实现非法控制特征；非法控制特征是组织自我保护的要求，起到防护作用，某一行业或区域，黑社会性质组织非法控制的程度越高，或控制的面越大，其获取利益的成本越低、效益越高；“黑社会性质组织要与主流社会长期并存，就必然具有逃避主流社会控制与法律制裁的防护体系与措施。”{1}由此可见，黑社会性质的组织四特征是四位一体的，缺一不可，否则不构成刑法中的黑社会性质组织罪的犯罪组织，而是其他形态的犯罪组织。
第二，关于组织特征的理解与认定。作为组织的首要特征，这是黑社会性质的组织与其他犯罪组织相区别的主要标志。黑社会性质组织作为一个“社会”，内部具有一定等级层次和主流社会发生互动的群体，且具有与主流社会长期并存的特点。在司法实践中，我们可以从以下几个方面把握：一是表现在外在方面，它们有组织者、领导者、参加者，其往往是以组织的名义对外参与社会活动的方方面面，有的还会以合法的组织形式为掩盖进行对外经济活动和交往，具有一定的公开性，其成员对该组织有依赖性，事实上也可以依靠该组织而生存，有其整体性、长期性和稳定性。二是表现在对内管理方面，为了长期生存，它们往往有内部行为规范，通过制定纪律控制和约束组织成员。这种组织纪律主要表现有：在组织内部制定较为严密的等级制度或规矩，要求组织成员服从其上级，所有不同层次的上级最终服从“大哥”管理；安排或组织统一实施犯罪活动或其他违法活动；在被司法机关查获时不得交待同伙或组织者，以逃避司法机关的查处等等。虽然有时不一定有书面文字，但作为每一个参加或组织、领导的成员而言，他们对之都是明知的。这些规范使组织能发展、壮大，因而在黑社会组织性质的犯罪中，被告人人数较多，往往是普通刑事案件或常见共同犯罪人数的数倍之上。司法实践中一般要求10人以上，但并不局限于该数字。全国近两年来审结的黑社会性质组织的犯罪案件，案均人数达11.7人以上。{2}在笔者所在地区审结的5起涉黑案件中，案均人数达17.4人。当然，实践中也发现有的一般犯罪组织，有时也具有人数较多和一定组织纪律性的特性，但其并不以组织形式对外公开发生交往，其组织往往处于隐蔽状态，非经司法机关查处，其组织性难以被揭示。
第三，关于经济特征的理解与认定。经济特征的刑法要求揭示了黑社会性质组织的利益属性，是与其他犯罪组织区别的重要标志。司法实践中，犯罪分子成立、发展成为组织，并不是黑社会性质组织惟一的目的，其根本目的是通过组织的势力和影响最大化地获取经济利益。与其他犯罪获利后通常是通过分赃归犯罪分子个人所有不同，黑社会性质组织犯罪中组织成员获取的经济利益一般归组织支配、使用，用于组织集体以及其成员的生存、发展，如给组织成员发放工资、配发通讯工具、结算集体住宿费用、犯罪成本支出等，从而能实现其称霸一方的犯罪目的。这些组织在攫取经济利益时，手段表现形式多样，既有违法犯罪的手段，也有合法的手段，还有的是二者共存。有的是以开办经济实体作为组织的主要经济来源之一（但并不是所有的黑社会性质的组织都开办），比如全国闻名的刘涌案；有的通过贩卖毒品、开设赌场、组织卖淫等秘密活动获取利益；有的通过插手经济纠纷、帮助讨债、收取保护费甚至实施抢劫、敲诈、诈骗等违法犯罪活动获取利益。
第四，关于行为特征的理解与认定。行为特征的刑法要求反映了黑社会性质组织行为的重要属性，之所以突出加以规定，主要解决的是该罪社会危害的属性问题，是否达到了定罪量刑的标准。司法实践中常表现为，黑社会性质的组织通过组织的势力和影响最大化地获取经济利益，是黑社会性质组织成立和形成的内在动因。与社会上许多合法组织、单位、团体相比，黑社会性质组织犯罪中的组织之性质是“黑”的，具有反社会性，它依靠的是非法手段，如靠“双拳”等暴力达到对他人人身财产、社会秩序、安全的危害、威胁。有时这些组织还具有一定的隐蔽性，会披上貌似合法组织的外衣，可能实施一些合法行为，但其目的是更多地实施违法犯罪行为，违法犯罪是其主业，进而形成一股与国家公权力抗衡、具有抗打击力的社会黑恶势力，其中许多违法犯罪活动都是在该组织的控制下，有组织、有目的的行为，如抢劫、敲诈勒索、绑架、杀人、故意伤害等，虽然并不是每次都会同时出现或每一黑社会性质组织都采取，但其暴力性、多样性在长期的犯罪过程中会一直存在，并因时、因地交替使用，为非作恶，欺压、残害广大群众，其规模、能量、手段、社会影响都比普通刑事犯罪甚至集团犯罪更为严重、恶劣，刑法理应予以严厉打击。
最后，关于非法控制特征的理解与认定。通过实施违法犯罪，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序，这是黑社会性质组织的本质特征，是与其他犯罪组织的根本区别。相比之下，立法解释关于非法控制特征的规定比其它3个特征更为原则，在认定上具有一定的难度。认定非法控制特征，对以下特点的把握显得更为重要：（1）腐蚀拉拢性。为逃避打击和获取更大生存空间，黑社会性质组织会通过贿赂、参与入股、提供特定服务等手段腐蚀拉拢国家工作人员以寻求保护，即“保护伞”。但具有“保护伞”并非认定黑社会性质组织的必备条件，这一点相关论著已有较多论述，不再赘述。（2）渗透性。黑社会性质组织成员特别是骨干成员出于其组织利益的需要和安排，往往分散和渗透在一定地域范围或特定行业甚至国家机关中，以合法职业为掩护，并保持与其组织经常性的联系，成为黑社会性质组织进行非法控制的重要工具。（3）行业合法和非法交织性。除从事合法行业的经营外，黑社会性质组织主要从事非法行业，如色情、赌博、走私等。从行业划分的角度，这类违法犯罪活动不能称之为行业，但黑社会性质组织从事这类活动，是包括在解释所规定的行业范围的，可称其为非法行业。（4）行业垄断或区域影响性。就行业而言，黑社会性质组织的控制主要是通过对某种行业的垄断来表现。这种垄断非一般经济学概念上的垄断。黑社会性质组织的垄断地位，主要是通过违法犯罪活动特别是暴力犯罪活动所取得或形成；由于黑社会性质组织多次组织其成员在一定区域内进行违法犯罪活动，特别是暴力犯罪活动，造成该地区社会治安严重破坏和不特定群众对之产生恐慌，其严重影响性即可以认定。
涉黑犯罪组织四特征的发展与完善
黑社会性质组织类犯罪，相比于其他犯罪组织的犯罪，具有双重的社会危害性，组织、领导、参加黑社会性质组织本身即具社会危害性，其组织所实施的其他犯罪亦具社会危害性，而且在黑社会性质组织下实施的犯罪，能量更大、社会危害程度更重、逃避和对抗打击能力更强。“黑社会性质组织与恐怖组织一样，其危害在于其存在本身构成对社会安宁的危险，而不包括其实施的其他犯罪行为，因为其实施的其他犯罪行为应单论、并罚。”{3}当然，立法解释四特征标准的及时出台，解决了实践中的许多困惑，但随着社会治安形势的变化、新问题的出现，四特征标准的内含应进一步发展与完善。
比如，就组织特征而言，构成黑社会性质组织特征的，除根据立法解释要求组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严密的组织纪律，即稳定性、严密性和人数较多的特点外，审判实践中揭示黑社会性质组织还具有以下两种特点：（1）长期性。与主流长期并存既是黑社会性质组织本身特点之一，也是其追求的目标之一。一些黑社会性质组织从组织基本形成到被打击处理，其间已经实际存在较长时间，有的长达数年甚至十多年。长期性特点也应当成为黑社会性质组织特征认定的一个不容忽视的方面，但长期性究竟以该黑社会性质组织的存在或形成多长时间为认定标准，目前尚不能统一。笔者认为，应以达到1年时间为宜。（2）打击的对抗性。由于黑社会性质组织自身的稳定性和严密性，致其具有较强的隐蔽性和较强的抗打击或逃避打击的能力，难以被及时发现和打击。黑社会性质组织个别成员因违法犯罪被司法机关查处时，出于自身保护的目的，该组织往往动用组织力量阻挠查处工作的继续，甚至腐蚀、拉拢党政机关人员和司法人员为违法犯罪成员开脱，以防止整个组织被打击和摧毁。
又如经济特征的认定，审判实践中往往存在一个争议，即组织的经济实力是否需要一个认定数额标准。“认定该特征并不要求黑社会性质组织的全部经费都要来自于有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，也不要求经济实力需达至某一固定的数额标准，不论黑社会性质组织是通过违法犯罪活动还是通过正常经营活动获取经济利益，不论是先成立黑社会性质组织后具备经济实力，还是先具备经济实力后成立黑社会性质组织；不论目前其经济实力较为雄厚，还是较为薄弱，只要将其获得的经济利益用于支持、维系该组织的活动，即可认定该特征。”{4}从以上分析可以看出，只要将其获得的经济利益用于支持、维系该组织的活动，即可为认定该黑社会性质组织经济特征的标准，至于数额并不作要求。事实上，尽管不同的黑社会性质组织的经济实力有大小之分，但无论是组织的组织、领导者还是积极参加者，均对组织的成立或活动作一定数量的经济投入，否则该黑社会性质组织也难以成立或形成。
再比如，立法解释行为特征为“以暴力、威胁或者其他手段有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，残害群众”。根据此规定，黑社会性质组织的行为特征具有违法性和组织性特点，但其他犯罪组织的行为同样也具有这些特点。显然，根据这一特征标准，将黑社会性质组织与其他犯罪组织进行区分具有一定的难度。笔者认为，黑社会性质组织的行为特征除具有违法性和组织性特点外，还具有一个很重要的特点，就是关联性。关联性就是黑社会性质组织成员的行为须与组织整体利益之间存在必然的联系。这是黑社会性质组织行为与其他犯罪组织行为相区别的重要标志。这一特点，根据立法解释并不能当然得出。黑社会性质组织的行为特征是通过其组织成员的行为集中显现的，组织成员为组织利益需要或为组织利益而实施种种违法犯罪行为才是黑社会性质组织的行为。如果黑社会性质组织成员所实施的违法犯罪行为并非是出于组织整体利益，而是出于个人恩怨或小范围的利益，尽管该行为同样具有违法性和组织性特点，并不能就此认定为黑社会性质组织的行为。为此，为准确阐明黑社会性质组织的行为特征，笔者建议在该解释前加上“为组织利益”来加以限定。
最后，关于涉黑案件的审理思路问题。笔者认为，正确的审理思路应是从起诉书所指控的各被告人违法犯罪的事实出发，先围绕涉黑案组织的四特征进行举证、质证、认定事实，若同时具备，则被告人等构成涉黑罪。然后再对各被告人所参与的具体犯罪活动、具有的犯罪情节进行审理，进而按照各自领导、组织或参与的犯罪活动数罪并罚，并作出最终的判决结果。若是采用先个罪后汇总的思路，即先审理被告人构成某某罪，然后再汇总认为被告人等构成涉黑罪，有时会造成“只见树木，不见森林”的局面，反而不利于整体打击犯罪。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）
【注释】
{1}张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年8月第3版，第769—770页。
{2}王银胜：“全国法院打黑除恶专项斗争取得显著成果——两年来一审审结黑社会性质组织犯罪案件512件6002人”，载2008年5月6日《人民法院报》A版。
{3}邱兴隆著：《刑罚理论评论——刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第390页。
{4}熊选国主编：《刑法罪名疑难问题精析》，人民法院出版社出版，第1916页。
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