|
【200903065】对物的强制措施的规范化分析
文/周继业
刑事诉讼中的强制措施，是指特定国家机关追诉犯罪时，为保全被告人或搜集、保全证据，或者为了保证刑事没收、罚金刑的执行，或者应由被追诉人承担的相关程序性费用得到缴纳、附带民事赔偿义务得到履行，而对被追诉人的人身或物品以及其他涉案财产施加的强制处分行为。依据行使对象的不同，可将其分为对人的强制措施和对物的强制措施。其中，扣押和搜查是最为常见的对物的强制措施。本文主要以扣押、搜查两种主要对物的强制措施为立证对象，从原则、概念和制度入手，对规范我国对物的强制措施适用中的几个问题作简要述评。
确立以法院为核心的司法审查原则
决定是否应当适用搜查、扣押等干预或侵犯公民财产权的强制处分行为并对控辩双方的争议进行裁决的权力，本质上是一种裁决权，这正是法院行使对物的强制措施司法审查权的正当性根据。两大法系主要法治国家的立法实践均表明，检警人员实施的搜查、扣押等对物的强制措施，皆以取得法院签发的令状为原则，以无令状为例外，但一般也要接受法院事后的司法审查。由此可见，法院是行使司法审查权的核心主体。值得一提的是，俄罗斯的新刑事诉讼法也一改苏联时期由检察机关批准或决定采取正式羁押等严重限制人身自由及其他诉讼措施的传统，对物的强制措施采用了称为“折衷模式”的程序启动方式，尽管检察机关的许可是申请令状的前置程序，但法院享有最终决定权。
在我国，虽然立法上也要求侦查机关在采取搜查、扣押等强制性措施时应依据有关规定进行，但始终未能形成令状原则所要求的司法控制和严格的程序制约机制。因此，从完善诉讼程序、防止滥用强制性措施的角度，对搜查、扣押等对物的强制措施实行令状原则应成为我国侦查程序改革的必然选择。不过，对于这种司法审查权的行使主体，有观点认为，在我国，检察机关也属于司法机关，因此除了法律规定的自侦案件应由法院审查外，其他案件中对人、物的强制性措施也可由检察机关审查并签发令状。笔者认为，基于三角诉讼结构理论，检察机关不宜充当中立第三方的角色，否则即违反程序正义中任何人不得担任自己案件的法官的裁判者中立要求。此外，从实践层面看，检察机关客观上也难以充当中立第三者的角色，目前我国难尽人意的侦查监督现状便是明证。因此，司法审查权的最终归宿应当是法院。不过，为了防止法官形成庭前预断、先入为主，有必要实行负责审查侦查行为的法官与进行案件事实审理的法官相分离的制度。
整合对物的强制措施概念体系
我国刑事诉讼法第一百零一条至第一百一十八条对搜查、扣押、冻结、勘验、检查等几种主要对物的强制措施作了规定。同时刑法第六十四条还规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”实践中对搜查、勘验、检查概念的理解一般分歧不大，但对扣押、冻结和刑法规定的追缴、没收等概念间的逻辑关系就不那么清楚了，因此有必要予以澄清和统一。
综观域外立法，大多数国家或地区的扣押制度具备3个主要功能，即保全证据、预防犯罪以及保证刑罚的执行。基于此，扣押物品范围不仅包括可为证据之物，而且包括违禁品、供犯罪使用或预备使用之物、犯罪所得之物等刑法规定的应予没收之物。在这些国家或地区，对于后者的没收属于刑罚，如美、英、德、日、中国澳门等。而根据我国刑事诉讼法第一百一十四条的规定，扣押对象仅限于侦查机关在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，目的在于保全证据。对违禁品、犯罪所用或预备使用之物、犯罪所得之物等在域外属于没收刑适用对象的物品在我国是否在扣押范围之列则不甚明了，对于此类物品的处理主要是通过刑法第六十四条的规定实现的。由此也就引发了刑法与刑事诉讼法的相关概念之争，而分歧的焦点是围绕刑法第六十四条规定的追缴与没收展开的。
一种有代表性的观点认为，侦查阶段对犯罪违法所得予以追缴的行为属于一种对物的刑事强制性措施，追赃是过程与结果的统一，它既包括侦查机关将犯罪违法所得追回的过程行为，又包括其对违法所得的最后处理（包括及时返还给被害人、上缴国库）的结果行为。侦查阶段的追赃是以扣押、冻结作为实现手段的，其性质亦取决于扣押、冻结的性质。{1}有的观点甚至认为，追缴就是将犯罪违法所得强制收归国有。{2}上述观点都将追缴的内涵理解为包含结果与状态的成分，后者更将追缴直接理解为一种对财产的实体性强制处分行为，与没收的概念相混同，对追缴这一概念都存在不同程度的认识上的误差。其实，追缴并不含有对财产进行终局性的实体处分性质。如根据“两高”和公安部于1997年颁布的《关于办理非法生产光盘案件有关问题的通知》的规定：“公安机关对查获的光盘生产线设备作为犯罪工具依法追缴后，应采取拍照、录像等方式做好物证的保全、固定工作，再变卖给有关部门指定的单位，变卖的价款或者孶息可暂存入银行。”该规定不仅表明追缴行为本身并不涉及对赃款赃物的最终处置，同时表明应当没收的犯罪工具是要先予追缴的。其实，刑法和刑事诉讼法还有多处规定表明，上述理解是完全符合立法本意的。如刑事诉讼法第一百九十八条规定：“人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”犯罪分子的违法所得显然属于该条规定的赃款赃物范畴。另如刑法第一百九十一条关于洗钱罪的罚则中有如下规定：“有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益。”根据体系解释的方法，刑事法律的规定应该具有内在统一性，上述规定均表明，犯罪分子违法所得财物可以没收，对其终局性的处分并非追缴。不过，刑法第六十四条对两者关系的规定不明是导致认识分歧的根源，因此建议作如下修订：对于追缴的犯罪分子的违法所得，除了依法返还被害人的以外，一律没收上缴国库。
此外，刑法第六十四条规定的没收行为的法律性质也不无疑问。学界存有多种不同观点，如有的称之为行政性强制处置办法或行政强制措施，有的将其理解为刑事诉讼中的一种强制措施，还有的认为没收属于一种刑事处罚措施。笔者将其理解为一种对财产的实体性强制处分行为，认为没收和罚金等其他财产刑一样，是对财产带有终局性的处分行为，体现了国家对犯罪行为的否定性评价，是犯罪分子对犯罪行为承担的一种法律后果。因此应当纳入司法审查的范围，没收的决定权当由法院统一行使。在公安或检察阶段终结诉讼的案件，如果属于犯罪嫌疑人有罪证据不足或者情节显著轻微不构成犯罪的情形，但又需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收的，则应移交有关主管机关处理。如果属于检察机关作相对不起诉的案件，犯罪嫌疑人在逃、失踪的案件，或者符合刑事诉讼法第十五条第（二）、（三）、（五）、（六）项规定的情形，即犯罪已过追诉时效、经特赦令免除刑罚、犯罪嫌疑人、被告人死亡或者其他法律规定免于追究刑事责任的情形，对应予没收的涉案物品，仍应由公安、检察机关申请法院作出裁判。
在充分理解和把握追缴和没收这对概念的内涵和相互关系的基础上，笔者认为刑法和刑事诉讼法规定的几个概念间的逻辑关系也已经清晰可辨了：（1）扣押和冻结是刑事诉讼法明确规定的对物的强制性措施，扣押和冻结的目的都在于保全证据，两者诉讼功能完全相同，只是实施对象有所差异。两者都属于前文所称广义扣押的范畴。（2）刑法规定的追缴并非严格意义上的刑事侦查措施，主要侧重于对追查缴获犯罪违法所得过程的描述，其强制性必须通过扣押、冻结予以实现，自身不具有独立的法律意义。对于刑法第六十四条所涉的违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物等，除了及时返还被害人的以外，都属于应当没收的对象。从现有立法规定看，对应予没收的对象，能否扣押、冻结，关键在于是否可以作为证据使用。从实然的角度看，实践中上述物品基本上都是予以扣押或冻结的，一则从广义的角度理解，上述物品无论是否具有特定性，但或多或少都具有直接或间接证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的作用；二则是否可以作为证据使用，完全由侦查人员自行决定，无需法院对是否存在扣押的合理根据进行审查。（3）追缴和没收性质不同，二者不是并列概念。只有没收才具有对财产进行实体性强制处分的性质，追缴是没收的前提条件。追缴后的财产一般有两种处理办法，一是返还被害人，二是没收上缴国库。（4）值得一提的是，无论是6部委联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，还是《人民检察院刑事诉讼规则》，抑或《公安机关办理刑事案件程序规定》，都有关于侦查机关对赃款赃物进行查封的规定。但刑事诉讼法并未规定查封属于强制性侦查措施，仅有的一处关于查封的规定是在“附带民事诉讼”一章，即人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。但这里的查封并不具有一般扣押的意义，目的仅在于保证刑事附带民事赔偿的执行。因此尽管实践中大量使用查封措施，但缺乏法律依据，应予纠正或通过修订法律后加以确认。
基于以上分析，可以发现，我国对物的强制措施法律概念庞杂，内在的逻辑关系不明且缺乏系统性，刑事实体法和刑事程序法的衔接不畅，从而引发理论争议和法律适用的混乱。因此，我国的刑事司法改革应该着眼于统一的对物的强制措施概念体系的构建。应借鉴世界先进国家和地区的立法，将对违禁品、犯罪所得之物、犯罪所用或者预备使用之物的没收规定为刑罚，将应予没收的物品确定为扣押对象，从而实现扣押诉讼功能的延伸：扣押的目的不仅在于保全证据，还应具有预防犯罪和保证刑罚执行的功能。此外，笔者建议使用广义的扣押概念，将查封、冻结作为特定对象的扣押的一种手段，同时取消刑法第六十四条规定的追缴概念。
扣押物返还的制度完善
对物的强制措施的制度完善是一项系统工程，其基本要旨是要合理借鉴域外成功的立法经验，严格遵循正当法律程序原则和比例原则的要求，明确规定扣押、搜查实施的条件、步骤和方法，强化程序控制，努力提升侦查行为的法定化水平。由于其涉及内容甚广，非本文所能统涉，在此仅探讨法学界和社会公众深为关注的重点话题之一——扣押物返还的制度完善问题。
对于被扣押物的返还，首要解决的问题应当是决定权的归属，即有权决定返还的主体是谁。如前文所述，从应然的角度看，既然我国对物的强制措施应当确立以法院为核心的司法审查原则，那么由法院统一决定扣押物的返还也是题中应有之意。其次，从返还的阶段看，除了应予没收或无法返还之物，如被害人不明或明确表示放弃等情形，原则上在诉讼的各个阶段均可进行，只要完成了保全证据和保障刑事诉讼顺利进行的目的即可。至于返还的具体方式，结合域外立法和我国现实国情，笔者认为可以区分不同情形予以处理。
（一）物证的返还。对于不应没收，只是为了保全证据而扣押的物品，只要保全证据的目的已经达到，没有必要继续维持扣押状态的，应权利人的申请，在诉讼的任何阶段都可以由法院裁决返还给权利人。
对于其中涉及权利人日常生产或生活的必需用品，如果检警机关已部分完成采证工作，或者全部完成但尚不能确证以后是否有继续采证之必要，根据权利人的申请，也可以视案件的具体情况由法院决定是否予以返还，必要时应要求其提供相应的担保。权利人对于暂时返还的物品有妥善保管之职责，检警机关一旦认为有继续采证之必要者，仍可以继续扣押。
（二）返还被害人。返还被害人的被扣押物主要涉及赃款赃物。在诉讼过程中及时确定返还被扣押的赃款赃物，既可以尽可能地恢复合法的财产归属关系，保护合法的财产权利并满足被害人和社会公众对社会正义的心理需求，也可以最大限度地发挥物的价值效用。但原则上应满足被害人明确且赃款赃物的权属没有争议的条件，并区分不同的情况进行处理。第一，赃款赃物属于特定物的，应返还特定物所有人。第二，追缴的非特定款物不足以弥补所有被害人的损失的，应按各个被害人损失的比例返还。如果被害人的意见不一致，或者部分被害人提出返还的申请，其他被害人因不知情而未主张权利，或者被害人人数难以确定，均不得向提出申请的被害人单独返还，而应留待案件审结时再作处理。此外，对于扣押物是否特定的认识，在理论和实践中始终存在争议。比如现金，通常情况下当然属于种类物，但如果侦查机关扣押的赃款恰恰是被追诉人从特定被害人处盗窃而来，是否属于特定物呢？如果有充分证据证明扣押的赃款是刚刚从被害人甲的家中盗窃所得，尚未来得及使用即被查获，而被追诉人从乙、丙处盗窃的赃款早已挥霍一空，是否仍应按比例返还呢？另如被追诉人甲连续绑架多名被害人并索取赎金数百万元，后被抓获归案并扣押高级轿车一辆。甲交代该车是用被害人乙的赎金买的，其他被害人的赎金均已挥霍。乙听说后立即主张该车的权利，请求返还，但其他被害人表示异议。对该案的处理有两种不同意见：多数意见认为，以赃款变得之财产利益，应按特定物返还。少数意见认为，某乙之赎金既然经甲持有并购买轿车，该轿车即属于某甲之个人财产，基于债务人的财产为全体债权人之总担保，全体受害人均可受偿，不得仅仅发还给乙。{3}笔者认为，对于第一个案例中扣押的赃款应该作为特定物发还给甲。第二个案件中原始赃款的形态发生了变化，但与第一个案例并无质的不同，扣押的轿车仍可单独发还给乙。第三，无主赃款赃物的处理。无主赃款赃物主要是指案件侦破后，无人报案且无法查实被害人的赃款赃物，被害人下落不明的赃款赃物，被害人死亡且无继承人也无遗赠人的赃款赃物，作为被害人的法人已消灭无权利义务承受人的赃款赃物，以及被害人明确放弃所有权的赃款赃物。其中对于被害人死亡、无人继承或受赠的赃款赃物，被害单位消灭且无权利义务承受人的赃款赃物以及被害人明确表示放弃的赃款赃物，在判决后作为无主财产上缴国库；对于被害人无法查清或者下落不明的赃款赃物，法院应当在案件判决后发布公告6个月，寻找被害人。公告期满仍无人认领的，可将赃款赃物的变价款上缴国库，视为提存。法院应立即通知被害人或对提存予以公告，自上缴之日起5年内被害人若未主张权利，则其权利消灭，以后均不得请求返还。5年的时间在法律上应属于除斥期间，不得因任何原因而延长。第四，被追诉人在案件审结前死亡的，在对案件予以撤销，作不起诉决定，裁定终止审理或宣告无罪的同时，法院应当根据检警机关或被害人的申请，或者依职权采用优势证明标准对扣押在案的嫌疑赃款物的法律性质作出界定，如果可以认定为赃款赃物的，应当制作《赃款赃物认定书》，并按照上述方法返还被害人。第五，如果属于检察机关相对不起诉的案件，犯罪嫌疑人在逃、失踪的案件，或者符合刑事诉讼法第十五条第（二）、（三）、（六）项规定的情形，仍应由法院对赃款赃物的性质作出认定，并视不同情况决定是否返还被害人。如果撤销案件、不起诉、终止审理或宣告无罪是因为认定被追诉人的行为未达到追究刑事责任的标准，但其行为却触犯了其他行政法律、法规或有关规定，扣押款物应移送有关机关处理。
（三）返还赃款赃物的善意取得人。对于犯罪所得赃款赃物是否适用民法上的善意取得制度，许多发达国家的民事立法都是通过善意取得制度例外规定的形式加以明确的，且内容也相对较为一致，即对非由于权利人自己的意思而丧失占有者，有条件地不适用善意取得制度。依上述国家的规定，真正所有人请求善意占有人返还原物，一般需具备以下条件：（1）须为盗赃或遗失物。盗赃是指盗窃、抢夺、抢劫等行为而取得占有之物；至于因诈欺、恐吓、侵占等行为所得之物，则不包括在内，因为它们并非不基于权利人的意思而脱离占有。（2）须于一定期间内请求返还。在作出例外规定的同时，为充分实现善意取得的制度价值，不使上述例外规定过分妨害交易安全与效率，许多国家立法对其适用又加上一层限制，被称为“例外之例外”。主要精神是：（1）如善意占有人是由拍卖或公共市场或由贩卖与其物同种之物的商人处以善意买得盗赃或遗失物，则真正权利人非偿还占有人所支付的价金不得请求返还。（2）盗赃或遗失物如果是金钱或无记名证券，真正权利人不得向善意占有人请求回复。
我国民法长期没有确立正式的善意取得制度，2007年开始生效的物权法填补了这一空缺。遗憾的是，针对一直颇受关注的赃款赃物是否适用善意取得制度的问题，该法未见任何例外规定，刑事司法界对这一问题的认识仍然是雾里看花。对此，立法机关作出如下说明：物权法之所以未规定盗赃的善意取得，其立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，保护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定。由此看来，立法机关并未打算在物权法中解决赃款赃物的善意取得问题，这意味着善意第三人的财产权保障仍将处于无法可依的不确定状态。而反观我国既有规定，除了最高法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》等极少数司法解释确认赃款赃物善意取得者的合法权益以外，其他案件赃款赃物的处理依据仍然是1965年“两高”以及公安部、财政部联合发布的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》。而该《规定》总体精神上是不赞成赃款赃物适用善意取得制度的，它出自计划经济时代，对财产的动态安全保护相对不足，已难以完全适应市场经济蓬勃发展的节拍，不利于善意第三人的财产权保护，也与物权法的立法精神不符，与当今世界的立法潮流相悖。我国已签署加入的《联合国反腐败公约》31条第9项规定，“不得对本条的规定作损害善意第三人权利的解释”，第34条规定，“各缔约国均应当在适当顾及第三人善意取得的权利的情况下，根据本国法律的基本原则采取措施，消除腐败行为的后果。”因此，我国应该顺应当今世界的立法潮流，履行国际义务，对除盗赃物和遗失物以外的赃款赃物，货币形式或有价证券形式的盗赃物或遗失物的善意取得制度予以立法确认。从应然的角度而言，对于第三人善意取得的赃款赃物，法院不能裁决予以追缴后发还被害人或没收上缴国库。对于检警机关作为证据扣押在案的，达成目的后应当返还第三人而不是被害人。对于被害人的损失，可以通过责令被追诉人退赔等方式予以解决。
（四）返还被追诉人。因被追诉人既无违法行为，又无犯罪行为，或者因为证据不足案件被撤销、不起诉或者宣告无罪的，扣押在案的被追诉人的物品应当返还被追诉人。
不过，对于被追诉人是否有罪需要经过法院最终判决认定的案件，基于无赃推定原则（理论界根据无罪推定原则的精神推理而得）和对被追诉人的财产权利保护，在案件审结前将扣押在案的嫌疑赃款赃物返还被害人时应当慎重，原则上不应返还，除非财产权属关系相当明确而且长期扣押会给被害人造成重大损失，明显违反比例原则；而且在诉讼终结之前，过早返还扣押物毕竟不利于诉讼证明活动，在一定程度上会妨碍刑事诉讼的顺利进行。故应严格返还的程序控制。首先是必须经过被害人申请；其次是严格遵循正当法律程序原则，由法院在举行听证后作出决定，法官应当充分听取检警人员、被追诉人、辩护人、被害人或者其他利害关系人的意见；再次是在必要时可以要求被害人提供一定的担保。对案件审结前其他类型的返还也应慎重，并参照上述程序办理。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
【注释】
{1}程小白等著：《追赃理论与实务》，中国人民公安大学出版社2003年版，第25－26页。
{2}陈福民：“刑事裁判中财产执行中的问题及对策”，载www.sfyj.org/list.asp，于2007年2月12日访问。
{3}林钰雄著：《搜索扣押注释书》，台北元照出版有限公司2002年版，第247页。
|