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【200901063】刑事庭前准备程序若干问题研究
文/韩红兴
刑事庭前准备程序对于贯彻庭审理念、实现审判价值具有重要的保障作用，因而不同的诉讼模式具有不同的庭前准备程序。我国1996年刑事诉讼法修改的重点之一是引入当事人主义的合理因素，实现庭审模式的重大变革，但实践证明这次庭审改革并未完全实现预期的立法目的，究其原因在于对保障庭审价值实现的庭前准备程序没有给予足够的重视。我国现行法对刑事庭前准备程序的规定存在诸多不完善的地方，致使庭前准备程序的功能未能得到有效的发挥，进而严重影响了审判价值的实现。重新认识我国刑事庭前准备程序存在的不足，完善刑事庭前准备程序的功能，对于实现刑事审判价值具有重要的作用。
我国刑事庭前准备程序功能性缺失
欠缺法庭组成后的告知功能。
根据我国刑事诉讼法第一百五十四条，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第27条、第127条、第128条的规定，在开庭审判时，审判长应当宣布合议庭组成人员，告知当事人及其法定代理人有权申请回避。提出申请回避的，申请人应提供证明材料。由此可见，只有开庭之后才告知合议庭组成人员和回避申请权，并且在整个法庭审理期间都可以提出回避申请。这一制度的主要缺陷在于没有在合议庭组成之后及时告知申请权人，使回避申请尽可能在开庭之前予以解决，避免因开庭后申请回避造成的审判中断和程序无效，同时也未保障申请权人对法庭组成人员重要情况的知悉权。
欠缺开庭期日确定的征询功能。
开庭期日的指定表面上看似非常简单，其实不然，审判期日之指定直接关系到惩罚犯罪和保障人权的刑事诉讼目的之实现。如果审判期日过于迟延，将直接影响惩罚犯罪以及刑罚目的的实现，不利于实现刑事诉讼的惩罚功能；同时也违背了及时审判的原则，给被告人带来了等待审判的巨大痛苦。如果审判期日过于迅速，将不利于辩护方充分准备辩护，损害被告人的辩护权，增加错误判决的风险。如果太早进行审判，对于一些社会影响大的案件，由于社会舆论的关注尚未消失，迫于社会舆论的压力，可能导致被告人被重判的危险。因此，审判期日之指定是一项重要准备活动内容，在确定审判期日时应综合各种因素加以衡量。此外，审判期日的指定也应充分考虑公诉人、被告人、辩护人以及其他诉讼参与人进行诉讼准备以及参加法庭审判的可能性。为此，在许多国家，法官在指定开庭日期时应听取双方当事人的意见，或由双方当事人协商开庭日期，告知法官，由法官予以决定。这是保证当事人充分进行诉讼准备，保障双方当事人及其他诉讼参与人能够按时参加法庭审理的重要制度。而我国刑事诉讼法规定，开庭日期由审判长指定，审判长决定开庭日期不必征询公诉人、被告人及其辩护人的意见。在司法实践中，对审判日期的指定，除受就审期间的约束外，通常仅仅根据法院审判任务的情况来决定，没有充分考虑到审判期日指定对当事人及审判公正的重要影响。
欠缺证据保全的功能。
在直接、言词主义审理方式下，对证人和鉴定人的询问自应在开庭审理时进行。当证人、鉴定人因特殊原因预期不能到庭接受当事人之询问时，为了保障当事人的询问和诘问权，得于审判期日前为证据保全活动，这是世界上许多国家庭前准备程序的重要功能之一。在职权主义模式下，证据保全由法官依职权或依申请为之；在当事人主义模式下，证据保全依当事人的申请为之。证据保全是在法官的主持下，由双方当事人参加，在法庭审理之外对证人、鉴定人进行采证，双方当事人可以对证人、鉴定人进行必要的询问和诘问，经保全的证据可以在法庭审理中直接予以使用。证据保全是直接、言词证据的补充，它保障了当事人对证人、鉴定人的诘问权，有助于实现审判的公正。我国刑事诉讼法对庭前程序中的证据保全没有作出规定，在司法实践中，通常只是宣读这些证人的证词，更有甚者，为了害怕本方证人在对方诘问时改变证言，常常不希望本方证人出席法庭，而仅仅以书面证言作证。这种书面证言的方式，严重违背了直接、言词审理主义，剥夺了当事人对证人、鉴定人的诘问权，大大削弱了对抗制庭审功能的发挥。在庭前准备程序中，对于证人、鉴定人言词的采集活动，可以保障直接、言词原则的实施。因为，除了保全的证词、鉴定结论之外，任何书面证词和未经对方当事人诘问的鉴定人所作鉴定结论不得作为证据使用，这样可以杜绝以证人不能出席法庭为借口，而仅以书面证言、鉴定结论的传闻证据作为定案根据，保障了当事人对证据的诘问权，有利于发挥对抗制庭审的价值。
欠缺证据和争点整理的功能。
为了加速审判，避免庭审的拖延，在重大、复杂的案件中，审判法官可以依职权或当事人的申请，认为有必要时，在庭前准备程序中进行证据和争点整理，就案件的证据和争点进行协商，明确双方证据调查的范围和争点，以便在法庭审理中集中审理有争议的证据和事实，实现法庭集中审理和迅速审理的功能，从而达到提高审判效率、节约审判成本之功效。证据和争点整理是许多国家面对审判拖延，在寻求提高审判效率的过程中采用的一种新的改革措施。我国1979年刑事诉讼法采用全案移送的方式，法官在庭前通过阅卷，对不清楚的事实和存在异议的证据，可以依职权进行必要的调查，而法庭审理中以法官积极主动进行法庭调查和审理为主，对于法官认为清楚的事实和确实的证据在法庭上可以不再进行重点调查。因此，法官的庭前调查和阅卷在一定程度上起到了整理证据和争点的作用，避免了把所有的事实和证据全部在法庭审理开始后再行整理所带来的审判拖延和中断。但这种法官垄断的庭前阅卷，易造成法官的预断和偏见，妨碍了审判公正的实现。1996年刑事诉讼法改革了庭前审查的方式，减弱了法官预断的可能性，但忽视了庭前准备程序中证据和争点整理的作用，没有建立相应的程序来弥补该项功能，反而采用了一步到庭的审判模式，将所有的问题都推到开庭审理后再行解决，这严重影响了集中审理和迅速审理的实现，致使我国的庭审成为一种间断式的审理。间断式的审理模式难以实现直接、言词审理的价值，即使强行贯彻该直接、言词原则，由于审判的不断中断和审判期限的拖延，必然使直接、言词原则价值大打折扣，同时对抗式审判的巨大诉讼成本也是间断式审判所不能承载的负担。为了使间断式审判得以正常运行，不得不采用传闻证据等书面证据审理的特征。我国1996年刑事诉讼法修改后，虽然在理念上贯彻了对抗制庭审方式，但实际运作中并未发挥对抗式庭审的优势，缺乏相应的庭前证据和争点整理是造成这次庭审方式改革失败的主要原因之所在。对抗制庭审方式的实现和庭前详细的准备程序是不可分离的，离开了详细的庭前准备程序，尤其是证据和争点的整理，任何对抗制的庭审方式都不可能真正实现。这正是我国1996年庭审方式改革中所忽视的，也是未来我国庭审改革进一步深化亟待解决的问题。
完善我国刑事庭前准备程序的若干建议
规定开庭前告知法庭组成人员和申请回避程序。
我国刑事诉讼法第一百五十一条规定，庭前准备程序首先要确定合议庭组成人员，但并没有规定在庭前准备程序中及时告知当事人及其法定代理人合议庭组成人员及申请回避的权利。为此，在未来修改刑事诉讼法中应作如下规定：合议庭组成之后，应当及时将合议庭组成人员通知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人，告知其至迟在开庭2日前提出回避申请，并有权到法院查阅有关合议庭组成人员的重要信息，通知至迟应在开庭前10日内送达。如果更换合议庭组成人员，也应当及时告知，至迟应当在法庭调查之前提出回避申请。此后，不得提出回避申请，但可以作为上诉的理由。之所以规定回避申请要告知公诉人、辩护人、诉讼代理人，是基于公诉人作为控诉一方的当事人，与案件的审判结果存在利害关系，因此使其享有申请回避的权利，是他作为当事人之一的重要诉讼权利。辩护人、诉讼代理人作为维护当事人权利的诉讼主体，负有维护审判公正的权利，由于当事人通常不懂法律，不知道在何种情况下可以申请回避以及如何申请回避，尤其在被告人被羁押的情况下，庭前准备程序中难以提出回避申请，也难以了解合议庭组成人员的重要信息，因此赋予辩护人、诉讼代理人申请回避的权利，是维护当事人申请回避权和实现审判公正的重要程序保障之一，这也为世界上许多国家的立法所规定。
确立审判期日确定的征询程序。
我国刑事诉讼法第一百五十一条只规定了人民法院通知开庭审理的期日，但并没有规定人民法院指定开庭期日的程序。开庭期日的指定事关当事人的重要利益，它决定着当事人庭前准备活动是否完成，当事人、辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人是否能够按时出席法庭，以及社会舆论对案件的影响程度，故指定审判期日是一项事关重大的庭前准备活动。在世界上，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对审判日期的指定，都要考虑当事人准备活动的进程，以及有关诉讼参与人可能出席法庭的情况，在征询公诉人、辩护人意见或与之协商后方加以确定的，这有利于保障当事人及其他诉讼参与人充分实现准备活动和按时参加法庭审理。因此，在我国的刑事庭前准备程序中应作如下规定：准备法官应在征询公诉人、当事人及其辩护人意见后，确定开庭审理日期。审判日期确定之后，未经公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人的同意，法院不得随意变更。
完善送达、传唤和通知程序。
我国刑事诉讼法第一百五十一条规定了起诉书的副本应当在开庭前10日送达被告人，将开庭的时间、地点在开庭前3日传唤或通知检察院、当事人及其他诉讼参与人。遵守就审期间的规定是保障被告人及其辩护人准备辩护，以及保障公诉人和其他诉讼参与人按时参加法庭审理的重要制度。从法理上来看，一个完整的法律规范必须有相应的制裁部分组成，没有制裁部分的法律规范是一个不完整的法律规范，或者仅仅只能是一个命令。我国刑事诉讼法虽然规定了就审期间，但没有规定违反就审期间的法律后果。如果违反就审期间的规定，应该如何处理？从理论上来讲，违反就审期间的规定将产生行为无效的效果。许多国家或地区的立法例对此作出了规定，如日本刑事诉讼法典第271条第2款规定：“自提起公诉之日起2个月以内没有送达起诉书副本时，公诉的提起溯及当时丧失效力。”德国刑事诉讼法典第217条第2款规定：“（传唤）期间未被遵守的时候，被告人可以在对他就案件予以询问之前的一个时刻要求审判延期。”为了保障权利的实现，督促法院认真履行就审期间的规定，在我国刑事诉讼法中应该对违反就审期间的法律效果作出规定，违反就审期间的规定产生行为无效的后果，法院应重新按照就审期间的规定送达、传唤或通知。如果法院违反就审期间规定，则当事人可以于法庭调查开始之前要求审判延期。当事人也可以放弃就审期间的权利，如果当事人明示放弃就审期间权利，开庭审理行为有效。如果自提起公诉之日起一个月内没有送达起诉书副本，提起公诉无效。提起公诉无效后，检察机关可以重新提起公诉。
完善通知和保证证人出庭程序。
确保证人出庭作证是贯彻直接、言词原则的重要要求，也是对抗制庭审模式实现的重要保障。根据我国刑事诉讼法和司法解释的规定，由法院通知证人、鉴定人出席法庭，人民法院在通知证人出庭作证时，该证人当场拒绝出庭作证或无法通知证人的，应告知提供证人的公诉机关或辩护人。从这些规定可以看出，对于证人出庭作证并未规定任何强制作证的措施。从当事人主义的理念出发，保障本方证人出庭作证是当事人的证明义务或辩护权利，而法院不应承当该项准备义务。只有在证人拒绝出庭的情况下，经当事人的申请，法院才以签发传票的形式强制证人出庭。在我国当事人主义审判模式下，准备程序中应由当事人（包括公诉机关）履行通知和保障本方证人、鉴定人出庭的义务。控、辩双方在接到法院的开庭通知后，应确保本方证人按时出席法庭，如果本方证人拒绝出庭，可以申请法官签发传票。证人在收到传票后，如果仍拒绝出庭作证，法院可以给予相应的制裁。
规定证据保全程序。
在庭前准备程序中，在控、辩双方预期本方证人、鉴定人由特殊原因预期不能出庭作证的情况下，可以申请法官在开庭之前采集证言。这些特殊情况主要包括：因严重疾病面临死亡的威胁；因疾病或残疾，出庭作证将带来严重困难的；开庭时可能在国外的；有理由证明证人可能被利诱拒绝作证或作伪证的等。提出申请的一方应提交申请书，说明事先采证的理由，提供需要采证的证人名单、住址，以及证言与待证事实的关系和采集证言的提纲。法官认为有事先采证必要的，决定对该证人证言进行采集。法官应将采证的时间、地点通知公诉人、被告人或辩护人，控辩双方有权参加采证活动，并有权对证人进行询问或诘问。如果一方放弃参加采证活动，不影响采证的进行，但没有参加的一方当事人可以查阅采证的结果。采证活动的全过程应制作笔录。采集的证言在法庭审理中适用传闻例外规则。
增设庭前会议程序。
对于重大、复杂的案件，为了避免审理期限过长，准备法官依职权或依控、辩双方的申请，认为有必要时，可以召集公诉人、被告人或辩护人到庭进行必要的准备程序。庭前会议可以就下列事项进行准备：
1.明确起诉效力和起诉罚条。起诉的效力决定着审判的范围，如果起诉书指控的范围不确定以及所认定的罪名不正确，将直接影响辩护方防御权的行使。我国刑事诉讼法和司法解释规定，检察机关可以在审判过程中变更、追加、撤回起诉，法院也可以变更起诉书所认定的罪名。在审判过程中，检察官变更、追加、撤回起诉对辩护方的辩护产生实质性影响的，应当给辩护方必要的准备辩护时间，这就必然造成审判较长时间的中断，影响了集中审理原则的实现。同时，法官变更起诉罪名违反了起诉与审判的关系，对被告方的防御也会产生不利的影响。为了保障集中审理原则的实现，避免在审判中因检察官变更、追加起诉引起的诉讼中断，以及由法官变更起诉罪名对辩护方防御产生的不利影响，在准备程序中应对起诉效力和起诉罪名进行明确。在庭前会议中，准备法官可以让控辩双方就起诉书指控的范围和罪名的认定发表自己的意见，法官可以建议检察官变更、追加起诉，或认为起诉罪名不正确的，可以建议检察官改变起诉罪名，检察官在基本犯罪事实不变的前提下，可以变更、追加起诉或改变起诉书认定的罪名。审判开始后，检察官不得变更、追加起诉，法官也不得改变起诉罪名。未经法官、被告人、辩护人的同意，检察官不得撤回起诉。
2.讯问被告人、辩护人是否为有罪答辩。法官可以就起诉书所指控的犯罪事实，讯问被告人是否为有罪答辩，询问辩护人是否为有罪辩护。此时法官之讯问只是为了获得被告人是否为有罪答辩之事项，不得对案件的事实和证据作出判断。被告人如果为有罪答辩，法官应查明被告人是否出于自愿，并告知其有罪答辩就意味着放弃正式审判的权利。在听取辩护人意见之后，法官可以决定案件适用认罪答辩程序或简易审判程序。如果被告人在法官确认有罪答辩效力之前收回有罪答辩的，被告人的答辩不得作为对其不利的证据，也不得在以后的诉讼程序中引用该有罪答辩。
3.整理争点。为了实现集中审理，法官在庭前准备程序中对复杂案件的争点进行整理实属必要。在庭前会议中，法官可以命检察官就指控的要点进行说明，然后由被告人或辩护人就指控予以答辩，双方可以进行有限的辩论。经双方协商，对没有争议的事实记录在案，明确双方争议的焦点。在法庭审理过程中，对双方没有争议的事实不再进行实质性的调查，对双方争议的要点进行重点审理。通过明确争点，起到提高审判效率、加速审判进程的作用。
4.整理证据。法官可以让检察官、被告人或辩护人就双方向法庭提供的证据目录中，对对方证据予以承认的，开列清单予以提交，告知控辩双方经双方承认的证据不得在法庭中再行申请证据调查。在法庭审理过程中，对经双方同意的证据，适用传闻证据例外规则，只予以宣读即可作为证据使用。这样可以节约审判时间，使法庭集中调查双方有争议的证据。
5.协商证据调查的范围、次序。在法官的主持下，控辩双方就证据调查的范围和顺序协商一致。如果不能协商一致，则由法官决定证据调查的范围和次序。这样可以使法庭审理有序进行，避免因证据调查范围和顺序的不确定，导致在法庭审理中因申请调取新的证据、通知新证人出庭、申请重新鉴定而带来的审判中断。
庭前会议的全过程应制作笔录，并由所有的参加人签字。协议在法庭调查前予以宣读。庭前会议中达成的协议具有确定效力，控辩双方反悔无效。
（作者单位：北方工业大学文法学院）
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