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【200823064】认定非法占有目的的几个问题
文/石鹏
在办理以非法占有为目的的犯罪案件中，不仅要证明行为人实施了刑事违法行为并造成了一定的危害后果，还需要证明行为人的非法占有目的。由于这类犯罪情况复杂，查证犯罪目的困难，使对非法占有目的的认定成为难点。
非法占有目的的含义
非法占有的含义。
笔者认为，以非法占有为目的的犯罪，最终都是为了非法获取他人之物的所有权，而获取他人之物所有权的前提和基础又是先占有。因此，一是在侵占型犯罪中，如贪污罪、侵占罪等，行为人原本已基于职务、合同或无因管理等而属于公共财物或他人财物的合法占有者，此后才通过非法行为将合法占有的财产变为自己或第三者所有。如国家工作人员、公司人员等采用平账、变更登记等方法，租赁人、借用人通过变更登记、私自转让等方法把公共财物、公司财物或他人财物变为自己或第三者所有，拾得物的无因管理人采用隐瞒、转移等行为，将拾得的他人财物变为自己或第三者所有。二是在获取型犯罪中，如盗窃罪、诈骗罪等，行为人对他人之物开始没有占有，是经由非法行为将他人（包括所有人、合法占有人和非法占有人）的财物先转变为自己或第三者占有（控制），进而再获取或企图获取对他人财物的所有（如变更登记或使用、收益、处分等）。
把上述两类情况归纳起来，对非法占有可以定义为：对他人财物非法所有或者经由非法占有获取或企图获取非法所有。
非法占有目的的含义。
我国刑法理论界对犯罪目的本质特征的认识主要有三种不同的观点。一是认为犯罪目的属犯罪主观要件中在认识因素基础上的意志因素，是直接故意犯罪中特有的“希望意志的核心，反映着直接故意的心理态度，是直接故意的当然组成部分”。{1}二是认为目的犯中的目的是独立于犯罪故意的一种主观因素，“由于我国刑法中明确规定了故意的含义和种类。因此，目的与故意的关系应该非常明确。虽然在一般意义上来说，直接故意的意志因素也是一种目的，但它明显区别于目的犯中的目的；目的犯的目的是故意内容之外的一种主观要素，而不是故意的一种形式”。{2}三是认为“刑法目的犯的目的可被认为是一种故意的超过要素。犯罪目的有着自己独立的品质，不能将其与犯罪故意混为一谈，而应当区分犯罪目的与犯罪故意。在目的犯场合，犯罪目的和犯罪故意都是行为构成犯罪时主观上居于同等地位的、必不可少的因素。”{3}这些研究成果在理论上开拓了视野，为正确认识和界定非法占有目的提供了非常有益的启迪。
笔者认为，将犯罪目的归结为主观故意的当然组成部分的观点，从犯罪故意的构成内涵方面看是有根据的，因为犯罪目的与犯罪故意同属犯罪构成的主观要件（犯罪故意是必备要件，犯罪目的是选择要件）范畴，犯罪目的表明犯罪行为的指向，说明犯罪故意的内容。但从犯罪故意和犯罪目的与犯罪客观行为之间是否对应方面看，二者有时是有很大区别的。这一点不仅在外国刑法上得到证实，而且在我国刑法上也有类似情形。因为按照我国的犯罪构成理论，如果将目的犯的犯罪目的作为主观故意的组成部分，必然要求客观行为与之相对应，而现实情况是“犯罪目的产生、发展、变化与犯罪行为的实施有时会呈现出异步性”，{4}这种情形在我国刑法上突出表现在获取型犯罪中，如盗窃罪并不要求以非法占有目的中的目的的全部实现作为犯罪构成要件，只要行为人已非法获取对他人财物的占有即可构成犯罪。由此可见，犯罪目的是一种主观上的要素。并且，根据犯罪故意必须与客观行为相对应，而犯罪目的不必与客观行为一一对应的特点，在目的犯场合，犯罪目的是独立于犯罪故意且与犯罪故意并列的主观构成要素。{5}但是，将犯罪目的从根本上与犯罪故意割裂的观点也有偏颇之处。因为犯罪目的和犯罪故意尽管在与犯罪客观行为对应方面有所区别，但犯罪目的毕竟还是表明了犯罪故意内容的。犯罪目的与犯罪故意的正确关系应当是既有联系又有区别的辩证关系。如果全面地给犯罪目的的本质特征下定义，可将其定义为：主观上的超过客观行为及与故意既有联系又有区别的要素。
因此，对我国刑法中的以非法、占有为目的应当理解为：以追求对他人财物的非法所有或者经由非法占有（控制），获取或意图获取非法所有危害结果发生的、主观上的超过客观行为及与故意既有联系又有区别的犯罪构成要素。
非法占有目的产生的时段
非法占有目的作为部分经济犯罪的主观构成要素，其产生时段对于认定犯罪及罪名有预决意义。理论界和实务界有两种观点。一种观点认为非法占有目的可以产生在行为开始前、开始时或进行中。{6}另一种观点认为，作为目的型犯罪，需先产生犯罪动机和目的，进而在主观目标支配下才能实施犯罪行为，因此，非法占有目的只能产生在犯罪之前或进行中。{7}
笔者认为，在一般情况下，绝大多数经济犯罪的非法占有目的产生在犯罪行为前或开始时。这种情况在一次性犯罪中是好理解的，但在多次、连续的经济活动中发生的犯罪，有人往往误认为是行为中发生的犯罪。其实，在连续经济活动中会有若干次独立的活动，而在其中某一次独立活动中发生的犯罪行为，其非法占有目的的产生仍属于犯罪行为前或开始时。
在特殊情况下，非法占有目的也可能产生于一次独立的经济行为之中。这里又分为两种情况。一是在订立合同时是合法行为，在取得对方当事人款物后产生非法占有目的，通常认为在这种情况下应当认定为侵占罪。{8}二是某些由民事违法行为升级转化成犯罪的案件。因民事违法行为与犯罪行为之间有相近、牵连或连贯性，有的民事违法前期行为与犯罪的前期行为是相同的，例如民事欺诈和诈骗犯罪前期都是采用欺骗行为，所以，民事违法目的在实施过程中可能转化为犯罪目的。最高人民法院2001年1月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中提到过的“在非法集资过程中产生的非法占有他人资金的故意”，就指这种情形。
弄清了非法占有目的产生的时段一般是在行为开始前或开始时，特殊情况也会产生在合法经济活动或民事违法行为进行过程中，这对界定罪与非罪、此罪与彼罪有预决意义。如在经济合同方面，对于同样采用欺骗手段，同样非法获取了对方财物，同样发生了不能履行后果的情况，已经产生了非法占有目的的，应按犯罪处理；而不具备非法占有目的的，则应按经济纠纷处理。
非法占有目的的证明
在认识因素方面对明知的证明问题。
在对明知涵义的理解方面，有人主张以非法占有为目的的犯罪中的“明知”仅限于知道，而不能包括应当知道；也有人主张“明知”不仅包括知道，而且还应包括应当知道。{9}
笔者认为，从刑法和司法解释上看，明知一般包括知道和应当知道两种情形。知道是已实际认识了解的意思，而应当知道则是推定行为人已经认识了解的意思。在直接故意犯罪中，其明知一般应当是知道的意思，即已实际认识了解的意思。但在主观事实没有直接证据可以证实的情况下，就需要运用相关证据间接地证明某种主观事实的存在，推定其已经认识了解的意思。这种推定是可以反证的，即在确有证据证明行为人不明知的情况下，不认为是犯罪。
对明知如何加以证明？实践中经常遇到两种情况：一是对是否明知的证明问题；二是对明知程度的证明问题。（1）明知包括知道或应当知道，不能仅仅凭嫌疑人、被告人的口供，而应当由相关证据加以证明。特别是在嫌疑人、被告人不供述甚至辩解自己不知道的情况下，就必须找出证据证明其是否知道。如对合同诈骗人是否知道自己没有履行能力或担保问题，必须审查其订立合同时是否确切知道自己或所在单位有无履行能力和担保的证据；对票据诈骗人是否知道自己使用的票据是伪造、变造、作废的问题，必须审查伪造、变造和作废票据的来源及与行为人行为的联系问题，等等。对于推定应当知道的，则应按照司法解释规定的情形用证据加以证实。（2）行为人对其行为明知的程度也是有所不同的。从原则上说，构成某一犯罪的明知程度只要达到刑法条文规定的范围和标准即可，既不能降低或缩小，也不能提高或扩大。如合同诈骗罪法条规定的行为人明知没有履行合同的能力和担保，要求其明知的范围和标准就是其是否具备履行本合同的能力和担保能力。如果行为人有部分履行合同能力和担保能力，则不能认定其明知没有履行合同的能力和担保。再有，就是行为人对自己可能没有履行合同能力、没有担保而仍与对方订立合同的，对使用的票据、信用证、信用卡等可能有假情况下仍予以使用的，事后证明其确无履行合同能力或确属使用假凭证的，是否属于明知，在理论界和实践中均有争论。在此情况下，应当全面分析行为人行为前后的相关证据。如果全部证据显示行为人知道无履行能力和担保、凭证有假而仍订立合同或仍使用这些金融凭证的，应认定行为人是明知的；如果全部或部分证据显示其可能不知情，从有利于被告人原则考虑，则不应认定行为人具有主观上的明知。
在意志因素方面对追求非法占有他人财物目的的证明问题。
犯罪目的作为行为人的主观意志，必须外化为客观行为才能产生社会危害性并纳入刑罚处罚的范畴。因此，对行为人是否具有积极追求非法占有他人财物的非法占有目的，不能仅以行为人的供述认定，而应从其客观行为中加以证明。最高人民法院1996年12月《关于审理诈骗罪具体应用法律的若干问题的解释》中，对合同诈骗犯罪列举了6种可以认定行为人具有非法占有目的的行为；2001年最高人民法院《纪要》对行为人通过诈骗方法获取资金，造成数额较大资金不能归还，可以认定行为人具有非法占有目的的，列举了6种行为；2003年最高人民法院《经济犯罪座谈会纪要》对挪用转化为贪污的，也列举了4种可以认定行为人具有非法占有目的的行为。
上述司法解释列举的可以推定行为人具有非法占有目的的行为，是从司法实践的大量判例中归纳总结出来的。同时，为了给可能出现的新的犯罪手段留有余地，有的司法解释还规定了其他条款。司法解释所总结的可以证明行为人具有非法占有目的的行为，从时间上可以分为犯罪前、犯罪中和犯罪后的行为，从内容上可以分为行为手段、行为能力、行为方式及行为背景等。
在具体应用司法解释推定方面应注意三点：第一，要紧紧围绕非法占有目的的要件，着重审查行为人行为前、中、后的条件能力、行为态度和方式，以及行为后果中是否具有积极追求非法占有或所有他人之物危害结果发生的情形，以全面准确地判断行为人是否具有非法占有目的。第二，要紧紧围绕非法占有目的实现与否的特定结果，着重审查行为人是否已实现了其所追求的非法占有或所有他人之物的特定危害结果。因为犯罪目的与客观行为具有异步性，只有到了特定危害结果出现的阶段，才能通过反推判定行为人是否具有非法占有目的。第三，要紧紧围绕非法占有目的要件及考察重点，着重审查与之相关的各种原因性背景情况，如非法占有目的的产生、实现过程、实现结果的背景等，从而全面、系统、客观地认定行为人是否具有非法占有目的。
（作者单位：南开大学法学院）
【注释】
{1}高铭暄：《刑法学原理（第2编）》，中国人民大学出版社1993年版，第121页。
{2}张明楷：“论短缩的二行为犯”，载《中国法学》2004年第3期。
{3}{4}{5}赵合理：“论经济犯罪构成中的非法占有目的”，载《法律适用》2003年第1－2期。
{6}李卫红、王广兴：“论经济合同诈骗与经济合同纠纷的界限”，载《中外法学》1994年第12期。
{7}梁华仁、张先中：“略论合同诈骗罪的几个问题”，载《政法论坛》1999年第1期。
{8}刘志伟著：《侵占犯罪的理论与司法适用》，中国检察出版社2000年版，第122－126页。
{9}陈兴良：“应当知道的刑法界说”，载《法学》2005年第7期。
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