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【200821067】滥用职权罪的罪过形式
文/林卫星；齐心
1979年刑法没有关于滥用职权罪的专门规定，1997年刑法将该罪与玩忽职守罪分离，并将它与玩忽职守罪并列规定在第三百九十七条。该条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于该条未明示成立滥用职权罪的罪过形式，所以自1997年以来，学界对此问题的争论就从未平息过。笔者认为，只有将本罪的罪过形式理解为故意的观点才是合理的，其他观点都不具有合理性。
罪名的分析
罪名是关于犯罪本质特征的抽象、简洁的概括，决定犯罪本质的因素应当在罪名中有所体现；罪过形式是决定犯罪本质、区分不同犯罪的主要依据，它自然应当在罪名中得到体现。许多犯罪的罪名明示了成立该罪的罪过形式，例如故意杀人罪、故意伤害罪等；出于避免不必要的繁琐、表达简洁和逻辑顺畅的需要，也有不少犯罪的罪名并未明示成立该罪的罪过形式，滥用职权罪就是其中一例。但是，没有明示并不意味着无法依据某罪罪名确定该罪的罪过形式，罪名对实行行为的表述方式为我们提供了寻找罪过形式的线索。例如，交通肇事罪中的“肇事”二字表明了该罪的罪过形式是过失，放火罪的“放”字也充分说明该罪的罪过形式只能是故意，等等。依此推理，滥用职权罪中的“滥用”字就表明了该罪的罪过形式只能是故意。但事实上，犯罪主客观方面的特征是第一性的，罪名是第二性的，是犯罪主客观方面的特征决定了犯罪的罪名。所以，从罪名语义去逆推滥用职权罪的罪过形式，是形式逻辑的做法。依据这种做法得出的结论是否合理，还需要接受追寻立法原意进行实质考究所得出结论的检验。
立法原意的探寻
依据刑法第三百九十七条的规定，仅有滥用职权的行为尚不能构成犯罪，成立犯罪还需“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”——造成重大损失后果。从实质上讲，立法者之所以将造成重大损失的那部分滥用职权行为入罪，一方面是因为职权由于其特有的政治性、权威性和公共性，一旦被滥用，则有造成重大损失的可能，所以需要用刑法对将它滥用的行为加以防范；另一方面是因为如果将全部滥用职权行为都入罪，则会使犯罪范围不当扩大，不符合刑罚的适当性、刑法的谦抑性等原则。所以只将造成重大损失作为入罪的限制条件。立法者的这种做法是意图对造成重大损失的那部分滥用职权行为进行防范，还是对所有滥用职权的行为都进行防范呢？答案明显是后者。因为，滥用职权行为有造成重大损失的可能，并且一切滥用职权行为都有这种可能，只要滥用职权就有这种可能；这种可能性是否会转化为现实性、重大损失的后果是否会实际发生，行为人本人也难以预料。因而，对行为人来说，避免难以预料的重大损失的发生，进而避免被以滥用职权罪加以惩处的惟一办法，就是断绝重大损失发生的可能——尽忠守职而不去滥用职权。可见，刑法第三百九十七条关于滥用职权罪的规定，首先是作为行为规范使用，意图规制一切职权行为在合法范围内行使；其次才是作为裁判规范使用，并以重大损失后果作为刑罚权启动的条件。既然意图防范一切滥用职权的行为，既然重大损失只是在刑罚权启动时才发生作用，这就意味着立法者是以行为人对滥用职权行为的心态（行为标准说）作为确立该罪罪过形式的依据；行为人对滥用职权行为本身都是故意的，所以该罪的罪过形式只能是故意——只有这种理解才是对立法原意的遵循。
刑法第三百九十七条对滥用职权罪和玩忽职守罪作了总括规定，并对两罪处以相同的法定刑。玩忽职守罪是过失犯罪，这一点已为学界公认，那么，如果将滥用职权罪认定为故意犯罪，是不是就违背了故意犯罪重于过失犯罪的原则呢？立法者究竟是出于何种原因对两罪配置了相同的法定刑呢？这种配置是否合理呢？部分赞同滥用职权罪是过失犯罪的学者，也是以滥用职权罪与典型的过失犯罪——玩忽职守罪的法定刑相同，作为他们的论据之一的。
依据罪责刑相适应原则，法定刑的大小应当与主客观相统一的犯罪构成所体现的犯罪的社会危害性大小相适应，所以，对立法者对滥用职权罪与玩忽职守罪配置相同法定刑的做法是否合理的考察，不能仅凭两罪是不同类型的犯罪而贸然得出结论，而应当去分析两罪的社会危害性大小是否相同。从主观上看，任何手中握有人民赋予的职权的公务人员都应当忠于职守、兢兢业业，对职权的滥用和对它的怠慢不用，都体现了行为人主观上背离了职责要求，都是对职权的不忠，所以此两种情况下行为人的主观恶性是相同的。从客观上看，故意不当行使职权或超越职权等滥用职权的行为与因过失而对职权懈怠、不去履行的行为，它们的直接危害是相同的，即对国家机关的正常管理活动产生了等量的负面影响；并且，就某一具体职权而言，对它的滥用和对它的玩忽不用，二者造成实害的几率和实害的大小也是相等的。基于以上分析，我们可以得出结论：滥用职权罪与玩忽职守罪的社会危害性大小是相同的，“故意犯罪重于过失犯罪”的原则在这里遭遇了例外；立法者对两罪配置相同法定刑的做法，是对罪责刑相适应原则的遵循，是合理的。
重大损失的处理
前已述及，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，即重大损失后果的发生，是成立滥用职权罪的一个条件。学界之所以对滥用职权罪的罪过形式问题难以达成一致见解，原因就在于对重大损失后果在确定该罪罪过形式中的地位和作用认识不一。的确，行为人对重大损失后果的发生既不可能是积极追求的直接故意，也不可能是消极放任的间接故意，否则就要对他以危险方法危害公共安全罪论处了。但行为人对重大损失后果不是故意追求或放任的事实，不能作为否定该罪罪过形式是故意的依据；行为人对重大损失后果的心态也不能作为确定该罪罪过形式的依据。因为，如前所述，立法的原意是要以行为人对行为的心态作为确定该罪罪过形式的依据（行为标准说），而把重大损失后果的发生设定为刑罚权启动之前予以考虑的一个限制条件。
依此分析，重大损失后果的地位类似于大陆法系国家犯罪构成理论中的客观的处罚条件。{1}但是，我国通行的刑法理论认为：行为符合犯罪构成是犯罪成立的惟一标准，在构成要件之外不存在对犯罪成立产生影响的因素；犯罪的成立与刑罚权的产生具有同时性，犯罪一旦成立，刑罚权便随之产生。所以，如果照搬大陆法系国家的客观处罚条件理论，就意味着，或者要承认在行为符合犯罪构成之后还不能成立犯罪，还需要有客观的处罚条件的发生才能成立犯罪；或者要承认犯罪成立之时，刑罚权并不同时产生，它的产生还需附加其他条件，而这都与我国的通行刑法理论相矛盾。有学者为了避免这种矛盾，提出将重大损失后果作为客观超过要素的观点。{2}这种观点认为，重大损失后果不是行为人认识和意志内容的要素，只要行为人对该后果存在预见的可能性，就能够认定行为人成立滥用职权罪。笔者认为，这不失为一个美妙的理论创造。它既为将该罪的罪过形式确定为故意的论点提供了后续的论据，也使得对滥用职权罪的认定与我国刑法学界最基本的犯罪构成理论相协调。
综上所述，只有将滥用职权罪的罪过形式理解为故意，才能符合该罪之名与该罪之实，才是对立法原意的遵循。正如如故意杀人罪与过失致人死亡罪的对应关系一样，滥用职权罪是与玩忽职守罪对应的故意犯罪。
（作者单位：北京师范大学北京市房山区人民检察院）
【注释】
{1}赵秉志主编：《外国刑法原理（大陆法系）》，中国人民大学出版社2000年8月第1版，第178－179页。
{2}张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年10月第1版，第57－76页。
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