|
【200821063】死缓适用具体问题的探讨
文/任志中，汪敏
虽然世界上只有中国刑法系统地规定了死刑缓期2年执行的制度（简称死缓制度），但是，并不是说在其他保留死刑的国家和地区，犯罪人一旦被判处死刑就一律被予以执行，对大多数死刑犯并不执行死刑已经成为多数死刑保留国家的司法惯例。全球从1992年到2001年10年间判处死刑的罪犯总计41547人，被执行死刑的罪犯计24601人，{1}实际执行率约为59%。近年来（特别是死刑核准权统一收归最高人民法院以后）我国的死缓适用率有了明显的提高。
死缓适用中存在的问题
总的看来，在我国（特别是近年来），死缓适用的社会效果和法律效果是结合得比较好的。但是，死缓适用中仍然存在着一些不和谐的做法，这些问题可以归纳为以下4类：
死缓适用的统一性不强。死刑适用条件的高度抽象性，加之死缓适用的实质条件缺乏客观性和规范性，相关司法解释也没有将“不是必须立即执行”具体化，造成了司法人员对死缓适用条件的理解和认识不统一。如此一来，在一定程度上导致了司法实践中对死缓刑适用的随意性过大，进而引致了死缓适用的统一性不强。它导致了司法裁量上的失衡，具体表现为：一方面，死缓标准的掌握在各个时期之间并不一致，从而使得死缓适用在历史上就具有不平衡性；另一方面，由于对死缓标准的认识和理解不同，导致在不同层级、地区的法院之间，死缓适用呈现出参差不齐的状况。{2}
死缓被当作死缓刑适用。根据刑法的规定，死缓不是一种独立的刑种，而是一种死刑执行制度。但在司法实践中，死缓常常被当作一种比无期徒刑重但比死刑立即执行轻的独立刑种使用，即死缓被作为死缓刑来适用。不少法官在决定对犯罪分子适用死缓时，并非以其罪行极其严重为前提条件，而是在认为对犯罪分子判处死刑立即执行感觉过重，判处无期徒刑觉得偏轻的情况下，为了求得所谓的罪行均衡而选择适用死缓。这实际上是一种错误的做法，它既违背了刑法关于死刑适用的立法精神，又是对犯罪人合法权益的侵犯。
死缓成了“严打”的有力武器。在司法实践中，一些司法部门片面强调通过重判严厉打击犯罪，于是对本应判处无期徒刑或者严重有期徒刑的罪犯判处死缓成了体现从重从严的方法。在他们看来，死缓就是比无期徒刑多2年的刑罚，不涉及罪犯的生命，不是实质意义上的死刑，因此他们对于这种方式的加重处罚不以为然，从而更加放纵通过适用死缓加大打击力度的做法。这就造成了某些论罪不该处死刑的犯罪分子却被判处了死缓。这种做法所造成的直接后果是与罪责刑相适用原则的冲突和对罪犯人权的侵犯。
死缓成为事实、证据缺陷的救济。在司法中强调铁证办铁案活动已经形成了司法人员公认的刑事司法理念，即不论对犯罪分子判处何种刑罚，决不能突破犯罪的基本事实清楚、基本证据确凿的底线。然而，事实上，司法实践中偏离这种刑事司法理念的现象常有发生，在案件事实存有疑点时采取疑罪从轻的现象仍然存在。即在被告人被指控的犯罪事实如果查证属实即应依法适用死刑立即执行，但是证明其有罪的证据尚未达到确实充分的证明程度、案件事实的认定尚存在重大疑问的情况下，为了避免判处死刑立即执行可能造成的不可挽回的后果，同时又不让可能的犯罪分子逃脱法网，于是判处死刑缓期执行，在给被告人留生路的同时，也给法官自己“留后路”，以便将来获得新的证据时进行事后救济。{3}死缓成为事实、证据缺陷的救济的做法，必然导致其与无罪推定原则的冲突，并粗暴地侵犯犯罪人的合法权益。
死缓适用条件的实证考察
第一，判处死缓的理由较多，主要包括以下几类：（1）根据本案情况；（2）被害人自身存在一定过错；（3）自首；（4）立功；（5）鉴于被告人及其家属与被害人家属就附带民事赔偿达成协议，并作出适当的经济赔偿；（6）精神发育迟滞，人格障碍等；（7）案发由邻里纠纷引起，被害人有对打行为；（8）被害人亲属的谅解；（9）确有检举表现；（10）案件的起因特殊；（11）案发由家庭纠纷引起；（12）案发由民事债务纠纷引起；（13）根据认罪、悔罪态度等；（14）犯罪未遂；（15）被告人家属协助警方抓捕被告人；（16）无前科等等。上述情形说明，在司法实践中，法院认定“不是必须立即执行”的理由是多种多样的，它们的共性特征是：凡被适用死缓的死刑犯都有值得宽恕的地方。
第二，死缓适用的统一性较差。即使对同一案件的同一情节是否决定适用死缓，是将其作为不是“罪行极其严重”的因素予以考虑，还是将其作为“不是必须立即执行”的因素予以考虑，一审法院、二审法院甚至最高人民法院的认识都不完全一致。
第三，改判死缓的理由比较集中。其中比较突出的有以下几类：一是因被害人有过错；二是有自首情节；三是如实供述、认罪态度较好的情况。这说明上述从轻因素可以作为影响死缓适用的重要因素在立法或者司法解释中予以规定。
第四，适用死缓的理由较为含糊的现象较多。如“根据本案的具体情况”、“鉴于本案的特殊性”；“考虑到本案案情”等。这既说明“不是必须立即执行”的理由比较复杂，也说明司法的裁量空间较大，个案之间的平衡维持难度较大，{4}还说明加强裁判说理的迫切性和重要性。特别是上级法院将下级法院的死刑立即执行案件改判为死缓时，很有必要说明理由，这样才能发挥上级法院对下级法院的司法指导作用。也可以避免被害方或者国民不必要的猜测甚至对司法公正的怀疑，这样才能树立司法公信与司法权威。
第五，从轻处罚是死缓适用的重要理由。不少法官都认为对死刑犯判处死缓是一种从轻处罚，这种做法实质上是把死缓视为一种界于死刑立即执行与无期徒刑之间的独立刑种。这种观念可能导致死缓的滥用，不利于指导司法人员正确适用死缓。
死缓适用的争议问题探讨
关于死刑缓期二年执行的性质。
对死刑缓期2年执行的性质存在着不同的争议观点。第一种观点认为，适用死缓是从轻处罚的结果。例如最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，死刑适用一定要十分慎重。“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”可见《纪要》认为死缓可以成为从轻处罚的结果。在实践中，绝大多数的司法人员也都认为，一般情况下只有具备一定的从轻情节才能对死刑犯适用死缓。可以说，适用死缓是从轻处罚的结果这一观点在司法实务界占据了通说地位。第二种观点（理论界的通说观点）认为，死缓不是一种独立的刑种，而是一种死刑执行制度，对死刑犯适用死缓不是从轻处罚的结果。如果应当从轻处罚，则应对被告人适用除死刑以外的其他刑罚。也有个别学者支持第一种观点，并强调不应当认为死缓并不属于从轻处罚。其理由是：第一，大量案件说明，在论罪当判处死刑，但具有酌定从轻或者应当从轻情节时，判处死缓是适当的。第二，对于每一个自由刑或者生命刑而言，从轻处罚的含义不应局限于刑种的从轻或者刑期的从轻，也应当包括暂缓执行形式的从轻。否认死缓的从轻性质的观点，实际上是错误地将死缓制度狭隘地理解为完全附属于死刑的一种执行方式，忽视了其所具有的相对独立性的特性。{5}笔者支持我国刑法理论界的通说观点，坚持认为死缓的性质和地位应当定位于仅仅是一种死刑执行的制度。因为，第一种观点无疑是将死缓当作轻于死刑立即执行而重于无期徒刑的一种独立刑种，这与我国的刑罚种类规定明显相违背，此为其一。其二，它犯有逻辑推理的错误。的确，凡是被判处死缓的犯罪人都具有从轻情节，但是不能反过来说，凡是有从轻情节的死刑犯都应当判处死缓。因为，从轻情节不是对死刑犯适用死缓的充分必要条件，但是它却错误地把必须条件（从轻情节）当作了适用死缓的充分必要条件。从司法实践来看，被判处死缓的犯罪人一般都具有一定的从轻情节，但是我们还应注意到实践中也有大量的虽然具有从轻情节的死刑犯最终被判处死刑立即执行，对此种现象第一种观点无法作出合理的解释。
罪行极其严重的犯罪分子具有从轻情节时应当如何适用刑罚。
有论者认为，对罪行极其严重的犯罪分子，因其具有相应的量刑情节而予以从轻时，不仅不能适用死刑立即执行，也不能适用死刑缓期2年执行。{6}多数学者认为，根据刑事审判经验，应当判处死刑的犯罪分子具有法定从轻情节或者其他情形时，可以视为“不是必须立即执行的”情形，适用死缓。{7}换言之，理论界的通说观点认为，罪行极其严重的犯罪分子具有从轻情节时，一般应当适用死缓。这种观点也为司法实践经验所印证。笔者认为，上述两种观点都值得商榷。首先，第一种观点经不起司法实践的检验。司法实践表明，大量的死刑案件（包括死缓案件）中犯罪人都具有法定从轻情节，他们都没有被判处无期徒刑或者有期徒刑。其次，第一种观点没有注意到罪行极其严重的社会危害性是一个区间，这个区间的下限是有标准可寻的，只要犯罪的社会危害性达到其下限标准，就可以判处死刑。但是，在这个下限的上面，还存在一个无限大的区间。{8}当犯罪行为的社会危害性远远超过罪行极其严重的下限标准时，即使存在法定从轻情节，也不能将犯罪人的刑事责任降至无期徒刑。因此罪行极其严重的犯罪分子具有法定从轻情节时并非一定可以使其刑事责任降低至不判处死刑，申言之，第一种观点存有明显的缺陷。再次，第二种观点虽然与司法实践相吻合，但它只是看到了事物的表面现象，没有挖掘到其实质。因为，从轻情节只是死缓适用的重要条件，但并不是充分必要条件。死刑犯具有从轻情节，只有当犯罪行为的社会危害性不过分超过罪行极其严重的下限标准时，才可能适用死缓。第二种观点之所以能够与司法实践相吻合，主要原因是在实践中，罪行极其严重的犯罪分子多数情况下都只实施了杀害1个人的犯罪行为，它满足了犯罪行为的社会危害性不过分超过罪行极其严重的下限标准要件的要求。第二种观点的重要缺陷就是没有把这个要件纳入死缓适用的实质要件之中，导致了它无法合理解释，为何在犯罪行为的社会危害性远远超过罪行极其严重的下限标准时，即使犯罪人具有法定从轻情节，也要被判处死刑立即执行，而不能适用死缓。笔者认为，罪行极其严重的犯罪分子具有从轻情节时应当如何适用刑罚的问题要具体问题具体分析，不能一概而论，应当同时考察死刑犯的犯罪行为的社会危害性程度和从轻情节两个方面。如果犯罪行为的社会危害性刚刚达到或略微超过罪行极其严重的下限标准，同时犯罪分子具有一定的法定从轻处罚情节，应当首先考虑适用无期徒刑。当然，如果法定从轻情节的数量或分量不够充分，也可以适用死刑。如果犯罪行为的社会危害性不过分超过罪行极其严重的下限标准，具有从轻情节时才可以考虑是否适用死缓。当然，必须由上述两个方面同时决定，且二者呈反比关系，即犯罪行为的社会危害性越大，对从轻情节数量和质量的要求越高；反之，对从轻情节数量和质量的要求越低。
死缓适用的裁量思路
第一，确定被告人是否应当判处死刑。犯罪人罪该处死刑，这是死缓适用的前提条件，如果犯罪人的罪责达不到这种程度，就谈不上死缓的适用。我们应当注意的是，犯罪人的罪行可能极其严重，但不排除综合其主观恶性和人身危险性之后，犯罪人不属于罪该处死之列，这种情况下就应当排除死刑的适用。此时一定要注意充分考虑犯罪人的从轻情节，千万不要将原本可以作为排除死刑适用的从轻情节，错误地留到下一个步骤中作为决定死缓适用的情节来适用。
第二，判断犯罪行为的社会危害性与罪行极其严重的下限标准的距离，确定死刑犯是否存在适用死缓的可能性。只有在犯罪行为的社会危害性不过分地超过罪行极其严重的下限标准的情况下，才存在对死刑犯适用死缓的余地。换言之，如果犯罪行为的社会危害性远远地超过罪行极其严重的下限标准，那么即使存有大量的从宽因素（减轻情节除外），也不能对死刑犯适用死缓。然而大多数死刑案件致人死亡的人数不是特别多，判断其犯罪行为是否属于不可适用死缓的情形较为困难。笔者认为，主要应以司法习惯和国民的心理承受度作为评判标准。应当判处死刑的犯罪分子没有从宽情节，具有下列情形之一的应当判处死刑立即执行：（1）故意致多人死亡结果的；（2）蓄意杀人致2人或2人以上死亡结果且具有2个或2个以上从重情节的；（3）在故意实施暴力犯罪中，故意致人死亡具有2个或2个以上从重情节的；（4）蓄意杀人致人死亡并具有应当或者已经判处10年有期徒刑以上的暴力犯罪的；（5）谋杀执法人员致人死亡且具有2个或2个以上从重情节的；（6）其他犯罪的危害结果与故意致多人死亡相当的。应当注意的是，在共同犯罪中，虽然共同犯罪行为的社会危害程度达到了不可适用死缓的情形，但并不是说对所有共同犯罪人都不可适用死缓或者排除死刑的适用。
第三，从宽要素的提取。对死刑犯是否适用死缓，由犯罪行为的社会危害性程度和从宽要素两个方面共同决定。在已经查明犯罪行为的社会危害性的情况下，从宽要素的正确提取就显得十分重要，正确提取从宽要素并恰当地适用死缓是实现刑罚人道主义的必由之路。虽然死刑立即执行与死缓都属于死刑，但是二者之间存在着生与死的差别，所以正确适用死缓至关重要。将应当适用死缓的犯罪人执行死刑是不人道的，对不应当适用死缓的犯罪人适用死缓则是不公正的。在提取从宽要素时，我们一定要抛弃重法定从轻情节，轻酌定从轻情节；重罪中情节，轻罪前、罪后情节；重反映社会危害性的情节，轻反映人身危险性的情节的观念，对从宽要素的提取要全面，不要忽视对酌定要素和人身危险性要素的提取。司法实践中，有的司法人员往往对恶性案件（如故意杀人案件）的案发起因不予重视，避而不谈，常常以因生活琐事代替案发的真实面目。实际上，在因生活琐事背后往往隐藏着一些重要情节，如被害人过错、被害人对矛盾激化负有直接责任或者犯罪人有过错等等。对案发起因要尽量查清，如果既有证据表明该情节对犯罪人有利，又有证据表明对其不利时，应当根据案件事实存疑时有利于被告人的原则来处理。当然在提取从宽要素的同时，也应当认真全面地提取从严要素，二者不能有所偏废。
第四，从宽要素的适用。考察死缓的适用条件时，我们应当同时关注死刑犯的犯罪行为的社会危害程度和影响死缓适用从宽因素两个方面，犯罪行为的社会危害性超过罪行极其严重的下限标准的量越大，对从宽因素的要求就越高；反之，犯罪行为的社会危害性超过罪行极其严重的下限标准的量越小，对从宽因素的要求就越低。因为，死刑犯的犯罪行为的社会危害性超过罪行极其严重的标准的程度越大，越难得到宽恕；反之，其超过罪行极其严重的下限标准的程度越小，越容易得到宽恕。所以死缓的适用不仅仅与从宽因素的分量和数量有关，而且与犯罪行为的社会危害性超过罪行极其严重的下限标准的程度相关。所以，笔者认为，传统理论主张仅将死刑案件从宽因素的分量和数量作为死缓适用的根据的观点是不科学的；司法实践中，仅以死刑案件的从宽因素为依据对死刑犯适用死缓的做法也是欠妥的。
当然实践中大量的死刑案件里既有从宽因素又有从重因素，这种情况下应当如何决定是否适用死缓呢？具体而言，在死刑案件中，可能存在从重情节与特别的从宽要素（如侦破其他案件需要或者外交政策和民族、宗教、华侨政策需要不予立即执行）的冲突或者从轻情节与从重情节的冲突，但不可能存在减轻情节与从重情节的冲突。因为如果存在减轻情节就不应该适用死刑，而应判处无期徒刑甚至有期徒刑。在从重情节与特别的从宽要素发生冲突时，是否对死刑犯适用死缓应当首先判断其犯罪行为是否为不可宽恕的行为。如果该犯罪行为属于不可宽恕的行为，则不能适用死缓；反之，无论从重情节的严重程度如何，都应当适用死缓。在从轻情节与从重情节发生冲突时也可以称之为逆向竞合情节。{9}在量刑过程中如何适用逆向情节，在我国刑法理论界主要存在6种学说{10}：（1）整体综合判断说，认为在轻重情节并存的情况下，要全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重。（2）绝对抵销说，认为趋重趋轻情节同时具备的，应根据各情节所表示的轻重系数进行抵销。系数相等时则相抵销，不增不减；系数不相等时，则将相抵后剩余的部分作为适用结果。（3）抵销及排斥结合说，认为当冲突的两个情节与量刑轻重系数对等时可互相抵销，非对等时将相抵销后剩余部分作为适用结果；因某一情节存在而另一形式上与之冲突的情节变得无实际意义时可采取排斥方法。（4）相对抵销说，认为只有量刑情节功能完全对应并且无主从优劣之分时才能抵销，如从重对从轻、加重对减轻。如果有主从优劣之分时则按顺序进行，如先加重再在加重后的幅度内从轻，确然情节优于或然（可以）情节，法定情节优于酌定情节，适应量刑公正性情节优于适应量刑目的性情节，适应个别预防目的性情节优于适应一般预防目的性情节。（5）优势情节适用说，认为轻重情节兼具时，应当情节优于可以情节，罪中情节优于罪前或罪后情节，应当从宽情节优于应当从严情节，法定情节优于酌定情节。（6）分别综合判断说，认为应首先综合考虑从严处罚的所有情节，并据此确定一个拟判的刑罚，然后在此基础上再综合考虑各种从宽情节，将拟判的刑罚适当往下降一些，以作为最后对犯罪人判处的刑罚。有学者指出，上述诸说中，整体综合判断说和分别综合判断说难以避免估堆量刑的弊端，显不足取；相对抵销说与优势情节适用说主张对量刑情节从优劣顺序适用并无合理根据而且也无法具体适用。其他观点在相当程度上具有合理之处。上述评论很有道理，笔者认为，量刑情节的分量必须结合具体案件才能确定，相对抵销说与优势情节适用说简单地确定此情节的分量大于彼情节的分量是不科学的。绝对抵销说与抵销及排斥结合说根据某一情节在具体案件中的分量确定相应的系数，再将相互冲突的情节相抵，相抵后剩余的部分作为适用结果，这种做法比较合理。虽然这种方法适用于刑量的确定，但在确定是否适用死缓的过程中也可以借鉴这种适用思路。即先确定案件所有情节在具体死刑案件中的分量（可以用系数来表示），然后再将相互冲突的情节相抵，相抵后剩余的部分作为适用结果。如果剩余部分是从重因素，则不应对死刑犯适用死缓。如果剩余部分是从宽因素，那么就要结合犯罪行为的社会危害程度综合考虑是否对死刑犯适用死缓。当犯罪行为的社会危害性超过罪行极其严重的下限标准较少时，仅需较轻分量的从宽因素就可以决定适用死缓；反之，当犯罪行为的社会危害性超过罪行极其严重的下限标准较多时，则只有存在较重分量的从宽因素才能决定适用死缓。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院江苏省南京市六合区人民法院）
【注释】
{1}[英]罗吉尔·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文译，中国人民公安大学出版社出版，第162页。
{2}参见林维：“论死刑缓期二年执行制度的异化”，载陈兴良、胡云腾主编：《死刑适用问题研究》（下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第728页。
{3}梁根林：“中国死刑控制十大论纲”，载陈兴良、胡云腾主编：《死刑适用问题研究》（上册），中国人民公安大学出版社2004年版，第445页。
{4}参见高憬宏、刘树德：“死缓适用条件设置的四维思考”，载http：//www.law－star.com。
{5}参见林维：“论死刑缓期二年执行制度的异化”，载陈兴良、胡云腾主编：《死刑适用问题研究》（下册），中国人民公安大学出版社2004年版，第734页。
{6}骆锦勇：“论死缓刑的适用”，载《人民司法》2005年第1期。
{7}参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第248页；马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第433—435页。
{8}参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第236页。
{9}参见陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第158页。
{10}参见陈航：“量刑情节的冲突问题研究”，载《法律科学》1995年第5期。
|