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【200817055】企业改制中贪污罪的司法认定
文/史乃兴
近年来，借企业改制之机，侵吞公共财物案件的发案数和涉案金额都呈攀升趋势，而贪污罪案件则要占到企业改制中职务犯罪案件的50%。虽然国企改制以及改制过程中的犯罪现象具有阶段性特征，但所争议的问题却涉及贪污罪构成中的一些基本理论，故而将国企改制中认定贪污罪的具体问题作为研究视野，具有一定的现实与理论意义。为准确理解和适用法律，笔者调取了近年来江苏全省法院审理的国企改制中涉贪污罪的案件44件，并走访了部分中院和基层法院以及国有资产监督管理部门，通过召开座谈会、发放调查问卷等方式，广泛收集问题并听取各方意见。在此基础上，笔者结合现有法律规定的精神，就实践中争议较大的几个问题展开集中调研，形成了一些粗浅的体会和认识。
现阶段利用企业改制侵吞公共财产的主要手段
直接的方式。
所谓直接的方式，是指行为人通过积极地转移或隐匿原公司企业财产，直接将部分公共财产与原公司企业剥离，待改制后再作为改制企业的财产。具体手段主要有：一是在改制前有预谋地转移资产，二是改制过程中隐瞒债权，三是改制过程中隐匿账外流动的资产。
间接的方式。
所谓间接的方式，是指行为人利用职务便利，通过非法手段，降低企业的评估资产，达到少出资或不出资受让国有或集体企业产权的目的。在改制过程中，由于多数中小型企业采用了管理层收购的模式，即向本企业经营管理者转让国有或集体产权。在此模式下，由于改制前后的企业主要负责人基本不变，他们当中的一些人为了谋取非法利益，在对原企业进行清产核资、资产评估时往往采用各种手段，不提供真实、完整的经营管理资料，甚至提供虚假凭证，使得资产评估不能反映企业的真实资产状况，降低了企业中原属于国家或集体所有的产权数额，使自己在受让国有或集体产权时少缴或不缴资金。行为人当时虽然没有直接占有货币资金，但由于以低于真实价格非法受让了国有或集体产权，使得国有或集体财产遭受了损失，间接地实现了对国有或集体财产的占有。具体手段主要有：一是改制前故意造成资产贬值，甚至成为零资产或负资产。其手段大都通过加速固定资产的折旧，将厂房、机械设备等固定资产账面净值大幅下降甚至为零，以图日后产权置换后可以无偿占有使用；或者增加在建工程的成本，减少可预期的利润，待改制结束后再转移为个人资产。二是改制过程中虚列应付账款、滥列坏账。在企业改制前或者改制过程中采用虚列应付账款和其他应付款的手段，相应地减少公司净资产。通常采取虚增职工工资、虚增企业内部集资或者其他应付款等手段，以套取差额；也有的行为人为了达到减少企业净资产的目的，在改制过程中滥列坏账，将企业应回收款项作无法收回的坏账处理，以达到侵占资产的目的。三是改制时内外勾结，低估贱卖企业的资产。企业改制中转让产权，本质上也是市场交易行为，但时下一些企业改制采取经营者持大股、经营层多持股、职工自愿持股的模式，转让国有产权没有完全进入市场，少数人乘机“暗箱操作”、行贿受贿、低估贱卖国有资产。
企业改制中贪污罪司法认定的若干疑难问题
将公共财物转给改制后的公司所有能否构成贪污罪。
贪污罪的主观方面以非法占有目的为要件。企业改制中贪污罪认定的一大难点，就是行为人利用企业改制之机，采取隐匿资产等手段将公共财物转为改制后的公司享有，能否认定为行为人非法占有，进而对行为人作贪污罪的认定。理论界对此存在着较大的分歧。否定的观点认为，如果行为人出于非法占有的目的，利用国有公司、企业改制之机，故意隐匿资产，之后以其个人名义据为己有的，应认定为贪污罪；如果行为人将该资产转为改制后的公司、企业享有，因其主观目的是为改制后的公司、企业谋取利益，不宜认定为贪污罪。但此种情况可认定为国有公司、企业人员滥用职权罪。{1}肯定的观点认为，在改制的过程中，只要财产所有权事实上已经发生了转移，财产的公共性质受到实质性侵犯，且处于行为人的永久控制之下，即使行为人将部分公共财物处置给新成立的公司或者其他股东享有，也应当视为其非法占有公共财物后的一种处置方式，不影响对其行为性质的认定。{2}
不难发现，肯定与否定观点之分歧焦点在于对成立贪污罪所必须具有的非法占有目的的理解。换言之，非法占有是否就是指非法据为己有？笔者认为，对非法占有不能狭义地理解为据为己有，而应作广义的解释。尽管出于非法占有目的的犯罪中，绝大多数犯罪分子是为了将非法攫取的公私财物占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也应看到，有些行为人可能将非法取得的财物转为第三人持有甚至单位持有，这都不应影响非法占有目的的认定。因为刑法所要惩处的是非法占有，一般不问是谁最终占有，只有这样才能借助刑法的力量保护公共财物不受侵犯。只要是国家工作人员利用职务便利，采取各种非法手段将公共财物控制在个人手中后，使财产所有权事实上发生转移的，无论是据为己有还是转送他人，均应视为对公共财产进行了非法处分，给公共财物所有权造成了实质性侵犯，构成犯罪的，依法应以贪污罪定罪处罚。
在肯定了将公共财物转为改制后公司、企业所有应构成贪污罪的前提下，行为人的贪污数额应如何认定？因为转制后的公司多为有限责任公司，参与隐匿财产的原企业人员往往成为转制后公司的大股东，被隐匿的资产往往也投入转制后的公司，最后为转制后的公司所有，其利益为全体股东所享有。对此，有人认为应认定隐匿资产的总额，因为公共财物已流失了。此可谓全额认定说。也有人认为应依照行为人在改制后的企业所占股份比例来确定，其余部分作为造成的国有财产损失在量刑时予以考虑。此可谓比例认定说。笔者认为，全额认定说更具合理性。比例认定说仍然是建立在非法占有等于非法占为己有的思维模式上，割裂了行为与结果之间因果关系的整体性。设想，如果行为人将资产转移至改制后的公司，而行为人本人在改制后的公司名义上并没有占有股份，这岂不就完全失去了追究行为人刑事责任的依据？因而，比例认定说是经不起推敲的，应该在实务中摒弃。当然，作为一个酌定量刑情节，适当考虑行为人按股份享有的分赃所得，倒也是在情理之中。
债权能否成为贪污的对象。
改制中，债权能否成为贪污罪的对象，同样存有较大争议。否定说认为，债权属于民法上的请求权。实现债权有赖于债务人履行债务，所以仅仅取得债权并不等于取得财物，只能说取得了财物的请求权。而贪污罪的犯罪对象必须是公共财物，故债权不应成为贪污罪的犯罪对象。肯定说认为，应收款虽从法律关系上讲是一种民法上的债权，但这种包含财物内容的权利又可以通过债务履行转化为债权人的实际财产利益，而且数额确定，也包含了财物的内容。犯罪嫌疑人隐匿属于国有公司的应收款（债权），使国有公司失去了其预期应得的财产，应认定为贪污罪。还有观点认为贪污债权，有可能进而贪污实际的财产，也有可能仅仅是贪污一种空有虚名的财产权。如果是前一种情况，可将贪污债权的行为直接认定为贪污罪的既遂犯；如果是后一种情况，表明行为人无法占有实际财产，其行为的实质是刑法理论上的对象不能犯，可将其行为认定为贪污罪的未遂犯。
笔者认为，尽管在民法上债权与财物有一定的区别，债权仅仅是一种请求权，但作为一种流动的财产关系，债权是在交换或者分配各种经济利益时产生的权利，其给付须以财产或者可以评价为财产的利益为主要内容，因此债权也是财产权。刑法中以财物为对象的犯罪，司法解释中大都也涵盖了债权。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定有价支付凭证、有价证券、有价票证等可以作为盗窃罪的对象。又如，要求对方为自己或为他人设定债权，或者为自己免除债务，都可以成立贿赂。故此，笔者认为债权可以成为侵吞的对象。至于侵吞债权的行为要达到何种程度才能认定为既遂，应依据贪污罪既未遂的一般理论来分析。刑法理论界对贪污罪既未遂标准主要存在着失控说与控制说之争议。失控说认为，贪污罪既遂、未遂的界限应以公共财物的所有者、管理者有没有丧失对其所有或者管理的公共财物的控制为标准。控制说则认为，应以行为人是否取得对财物的控制权作为区分贪污既遂、未遂的标准。相关判例和司法机关规范性文件都持控制说立场。企业改制以后，行为人实现了被隐匿债权的，当然也就取得了对财物的控制权，应构成贪污罪的既遂。如果企业改制以后，被隐匿的债权在实现以前就案发的，行为人并没有实际取得财物，故对行为人以贪污未遂认定是合适的。
改制企业的产权性质与贪污罪的认定。
改革开放之初，由于国家发展私营经济的法律、政策不完善，对私营企业有各种限制，一些私营性质的企业为了发展自己，设立时改头换面，为企业戴上一顶“红帽子”（也称为“私挂公”企业）。一方面，在工商登记时以国有、集体的名义登记企业的性质，享受国家给予国有、集体企业在税收等方面的优惠和照顾；另一方面，国有单位或集体单位并不投资，而由私人投资，企业享受私营企业用工、解雇自由等用工优势，所谓脚踏两只船，依附于国有、集体企业的招牌在夹缝中生存。由于形式与实质的矛盾，“私挂公”企业产权的性质难以界定，这些企业改制（脱钩）时，其产权性质常常引发争议，而企业的性质又直接影响到贪污罪的认定。
客观地讲，“私挂公”企业是我国私营企业发展在特定历史条件下的产物。相关司法解释及有关部门也早就注意到企业性质与贪污罪认定的关系，强调办理贪污等职务犯罪案件，应正确界定企业的性质。改制中，对于个人投资、个人经营的典型意义的“私挂公”企业，其进行的改制，不过是恢复企业本来面目，当然谈不上国有或者集体资产的流失问题，也就不具备构成贪污罪的基础。实务中，有些企业设立时，个人和国有（集体）单位都曾有部分投资，或者个人和国有（集体）单位都没有什么投资，企业依靠国有、集体企业的优惠政策或者靠企业本身的借贷，通过相关人员的经营努力也积累了资产。改制时，这些企业资产性质应如何认定，常引发分歧。笔者认为，企业产权界定依循的是谁投资谁所有原则，而不是谁经营谁所有。虽然个人和国有单位可能都没有对企业投资，但由于是国有单位设立的，企业的风险仍然在国有单位，因此该企业产权应认定为国有性质。对此，1991年国有资产管理局颁布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》中明确规定：“没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产均属国有资产。”“全民所有制企业单位中由下列投资形成的资产均属国有：……国家机关名义担保，或实际上由国家承担投资风险，完全用国内外借入资金和国家以各种方式投资创办的全民所有制企业，其内部积累的资金”。1996年国家工商行政管理局《关于核定企业经济性质有关问题的答复》也指出：“经审查原登记为全民或集体性质的企业，主办单位实际未出资，企业的法定代表人和主要经营者也未投入，而主要靠贷款、借款和政策扶持等开展经营的，原核定的企业的经济性质不变。这类企业歇业或被吊销执照，其资产和债权债务应按有关全民所有制企业或集体所有制企业的法律、法规和政策处理。”可见，对被改制企业产权性质的界定，主要不在于形式而在于实质。
串通拍卖改制企业的行为是否构成贪污罪。
国有资产公开拍卖的制度，可以形成国有资产转让中买者和卖者之间的公开公平竞争局面，在买者和卖者的竞争中实现国有资产的市场价格。不过，一些地方的企业改制形式上是按照拍卖程序进行的，实际上竞买人之间、拍卖人与竞买人之间相互串通，导致国有资产低价成交。对此种串通拍卖行为应如何定性，理论界有人主张定串通投标罪，认为拍卖就是一种招标投标活动，拍卖活动中的拍卖人就是招标人，竞买人就是投标人，故串通拍卖可以构成串通投标罪。{3}也有观点认为，串通拍卖的行为应构成合同诈骗罪，因为拍卖是合同缔结的一种特殊形式，属于买卖合同的一种特殊形式，完全符合合同诈骗罪中合同的含义。{4}还有观点强调，拍卖和招投标行为法律性质不同，不能混为一谈，依现行刑法对串通拍卖行为无法以犯罪论处，{5}故建议通过增设串通拍卖罪解决对这类行为的规制。{6}
笔者认为，投标和拍卖、拍卖与签订合同，都是性质不同的民事活动，试图作法律上的扩张解释，有违罪刑法定原则。在现行刑法的语境中，竞买人相互串通损害转让人的利益尚无法入罪，表现出来的立法漏洞应通过立法解决。不过，转让人出于非法占有的目的，与竞买人相互勾结，损害国家与集体利益，并且通过串通拍卖实际占有公共财产的，可以构成贪污罪。
国有企业改制完成时间与贪污罪的认定。
确定国有企业改制何时完成，关系到主体身份、财产性质等问题，进而影响到贪污罪的认定。有意见认为，一般情况下，新企业的成立以工商注册登记时间为标准，从形式上看，国有企业改制也应当以改制后新企业工商登记作为认定改制完成的依据。笔者认为，由于国有企业改制具有很强的政策性，应结合有关国有企业改制的文件精神，从实质上把握国有企业改制完成时间，即以产权交易确认为准。在产权交易确认前，企业性质没有改变，企业人员、财产性质也没有改变，有关人员利用职务之便侵吞公共财产的，应构成贪污罪；在产权交易确认后，企业性质变为非国有性质，其人员身份的认定要看其职权的来源。
改制后国家控股、参股公司中管理人员侵占公司财产的行为是否构成贪污罪。
对于该问题的解决，主要涉及对改制后国家控股、参股公司中国家工作人员范围的认定，这也是贪污、受贿等多种职务犯罪认定中的难点。大家普遍认为，国家控股、参股公司的管理层人员，如系国家委派的，应认定为国家工作人员；但对改制后公司任命的中层管理人员和下级分支机构负责人的身份如何认定，则争议较大。笔者认为，随着近几年国有大型公司的改制，企业改制情况日益复杂，必须具体问题具体分析。对于国家绝对控股的股份公司，由于其中的管理人员肩负国有资产的监督、管理职责，将行使管理职权的人视为国家工作人员较为稳妥一些；如果不是国家绝对控股的公司，一般仅及于管理层，如董事、总经理、财务总监等。
处理企业改制过程中的贪污案件应注意区分的界限
客观地讲，企业改制中公共财产的流失原因是多方面的，有恶意侵占的情况，也可能是改制过程中政策导向的偏颇或者工作中的失误。实务中，认定改制过程中的贪污犯罪，必须严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。
改制过程中获得的政策性优惠与贪污犯罪的区别。
由于改制是以政策为主，具有行政化的色彩。近年来，一些省、市为了加速改制，制定了一些鼓励企业改制的地方政策。如一些地方针对社会购买力不足，在改制方案中出台了一系列的优惠措施，如购买净资产并一次付款的，可按成交价的20%优惠；一次性购买土地使用权的，可按基准地价的50%优惠；除名牌产品外，工业产权、非专利技术等无形资产，一般可不评估作价等。在这些政策的激励下，一些企业以零资产转让或者优惠价转让。应该说，地方的这些土政策往往有僭越法律的嫌疑，客观上成交的价格与资产的价值也可能不相符合，但是否作刑法上的犯罪评价，应用历史和发展的眼光全面分析。改制过程中的资产，虽然可以按照评估的标准计算出较准确的价值，但那些资产沉淀在原企业中，不一定能全额变现，作为交易行为，一般不可能按照评估的价值成交，在评估价基础上给予一定的优惠，转换机制将沉淀的资产盘活，有利于促进生产发展，总体上不具有犯罪的危害性。即使形式上造成了资产流失，也是属于体制改革过程中的流失。同时，对于购买者而言，由于缺乏法律知识，基于对政府等国家职能部门的信任而实施的行为，不具有主观违法的故意，不应承担有关政策失误的责任。
改制过程中的操作失误造成的资产流失与贪污罪的区别。
2006年1月，最高人民检察院针对检察机关查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出的指导性意见指出：“对在改革开放、招商引资、企业改制过程中出现的失误或者失败，要慎重对待，严格区分罪与非罪界限，只要是从有利于发展出发，总体上符合中央精神和改革方向，没有徇私舞弊、中饱私囊，没有严重侵害群众利益，不要轻易立案。”这是非常客观的。改制过程中虽然有资产流失的情况，如遗漏了债权或者其他资产，低估了资产的价值，购买者也实际得到了这部分资产，在有证据证明国有资产被低估是行为人故意隐匿、转移国有资产造成的，或者是犯罪嫌疑人与国有资产评估人员恶意串通造成的，可以认定为贪污。但如果是评估工作不细不实，把关不严，造成了高值低估、低值高估的技术性错误，或者财务账册不全、资产管理混乱造成漏估的情况，由于行为人主观上缺乏非法占有的故意，不能构成贪污罪，而符合渎职犯罪的构成要件，可以渎职犯罪追究相关人员的刑事责任。当然，由于低估、漏估的事实存在，即使不构成犯罪，有关部门也可以通过民事的、行政的手段，追回被流失的公共财产。
改制过程中的集体私分行为与贪污罪的区别。
改制过程中，有些隐匿资产行为是经原企业领导班子集体研究决定的，隐匿的资产转移至改制后企业，此种行为无疑也具有社会危害性，但是否构成犯罪以及触犯的具体罪名，应作具体分析。为了改制后的单位利益，经集体决策，将国有（集体）资产秘密转移到改制后企业，用于改制后的企业发放奖金、福利或用于企业生产、经营或对外投资，原单位的绝大部分成员都能从隐匿资产中获益的，应构成私分国有资产罪（但发生在集体企业的私分行为无法以该罪规制）。如果原企业决策机构或负责人员利用职务之便，为了决策机构组成人员、负责人员个人或其他个人的利益决定隐匿不报，隐匿的资产是在少数领导或有关成员中私分的，则不构成私分国有资产罪，应以共同贪污罪定罪量刑。
在改制过程中原国有企业管理层（经营者）为持大股而用企业资产入股的行为与贪污罪的区别。
企业改制的政策性较强，各地出台的政策对改制的力度、配套措施的设置等不尽相同。有的地方出台政策要求、鼓励、支持管理层（经营者）持大股，但对于持大股所需资金来源并没有明确。许多原经营者为了不影响企业改制进程，有的直接用企业资金入股，有的用企业资金、财产担保贷款入股，且最终没有造成财产损失，此类现象具有一定的普遍性。笔者认为，对因政府采用行政决定等强制性命令形式，使得原经营者不得不采取该类行为的，可以不作为犯罪处理；但如果企业改制时规定对原经营者是否出资及出资多少均由个人自愿决定，而原经营者仍采取该类行为的，则根据有无归还的意图，以贪污罪或挪用公款罪论处。
（作者单位：江苏省高级人民法院）
【注释】
{1}胡敏、曹坚：“如何认定贪污债权行为”，载2005年1月10日《检察日报》。
{2}最高人民法院刑事审判第二庭：“利用企业改制侵吞公共财物构成贪污罪”，载2004年1月7日《人民法院报》。
{3}曲新久：“拍卖会上假竞价算不算串通投标”，载《人民公安》2001年第14期。
{4}安文录：“国企转制中串通拍卖国有资产行为定性研究”，载刘宪权主编：《刑法学研究》，北京大学出版社2005年版，第27页。
{5}王作富：《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2001年版，第794页。
{6}严尚军：“建议增设‘串通拍卖罪’”，载2005年5月19日《检察日报》。
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