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【200811075】经济体制与人事制度变迁中贪污贿赂犯罪主体的认定
文/邵宗日
我国1979年刑法规定：贪污、贿赂犯罪的主体为国家工作人员及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。随着改革开放，社会经济生活发生了重大变化，贪污、贿赂犯罪问题日益突出，并且主体也逐步扩大化，1979年刑法关于贪污、贿赂犯罪主体的规定逐渐与经济生活不相适应。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第四条规定：“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”这一补充规定将贪污罪、受贿罪的主体由1979年刑法规定的国家工作人员扩大为国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。随着市场经济体制的建立和发展，公司等企业形式应运而生。在新的经济形式下，1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第十条规定：有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工，利用职务便利或者工作上的便利，侵占本公司或者本企业的财物数额较大的行为，构成侵占罪。第十二条规定：国家工作人员犯本决定第十条之规定，依照《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》的规定处罚。这一决定又将集体经济组织工作人员排除在贪污贿赂罪主体之外，缩小了贪污贿赂犯罪的主体范围。1997年修订的现行刑法第九十三条和第三百八十二条规定的贪污贿赂犯罪主体包括4类：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。2000年通过的关于刑法第九十三条第二款的解释对“其他依照法律从事公务的人员”解释为：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。现行刑法将贪污罪的主体扩大到受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员范围，突破了身份论的限制，采用了职务论的观点。
从上述关于贪污贿赂犯罪主体的历史演变过程，我们可以看出我国刑事法律关于贪污贿赂犯罪主体的规定具有以下几个特点：
第一，贪污贿赂犯罪主体经历了一个从身份论到职务论再到兼采身份论与职务论的过程。新中国成立以前，贪污贿赂犯罪属于官吏阶层的“专利”，1979年刑法实施以后至1997年刑法实施以前，对贪污贿赂犯罪主体有小范围调整，但基本是以从事公务为标准即以职务论为主。1997年刑法对贪污贿赂主体的规定有两个标准，即具备一定身份和从事公务，兼采身份论和职务论观点，从第三百八十二条第二款的规定看，1997年刑法对贪污贿赂犯罪主体更倾向于采用职务论观点。
第二，贪污贿赂犯罪主体的历史演变反映了刑事立法价值取向的变迁。1997年以前的刑事立法注重保护公共财产所有权不受侵害，1997年刑法对贪污贿赂犯罪的危害性已经不局限于对公共财产的侵害，更注重贪污贿赂犯罪对职务廉洁性的侵害，更关注贪污贿赂犯罪对党和国家政权及社会稳定的危害。
第三，贪污贿赂犯罪主体的历史演变是经济体制和人事制度变迁在刑事立法上的体现。在实行社会主义市场经济以前，新中国整个社会人事制度中只需要将全体人民划分为国家工作人员、工人和农民三大类。而改革开放以后，随着私营经济的发展和现代企业制度的建立及入世，入世后随着投资主体、投资市场和领域的多元化，以及所有制中混合成份的日益增多，中国人事制度发生巨大变迁，在刑事立法上表现为贪污贿赂犯罪主体身份进一步复杂化。
经济体制与人事制度变迁中贪污贿赂犯罪主体理论与实证法分析
现行刑法规定的贪污贿赂犯罪4类主体中，争议比较大的主要集中在以下几方面：一是国家机关工作人员的认定；二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员即准国家工作人员的认定；三是其他依照法律从事公务的人员的认定。在司法审判实践中具体表现为：聘用制人员、破产清算组织成员、离职后的国家工作人员利用职务便利实施侵占、骗取公共财产，医生利用处方权收受回扣，无人售票公交司机侵占票款等能否成为贪污贿赂犯罪的适格主体？国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员是否是贪污受贿罪的适格主体？国有企业的领导用公款为自己买保险，是否构成贪污罪？如果是经集体研究决定的，是构成贪污罪还是构成私分国有资产罪？国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，是否包括委派到全部由私人投资创办的私有公司、企业和全部属于民办的事业单位、人民团体的人员？若这些人员侵吞私有公司、企事业单位、人民团体的财物而非公共财物，能否定贪污罪？抑或定职务侵占罪？在经济体制改革、企业改制的情况下，如何界定国有公司、企业？国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等性质如何认定？国家产权占多大比例的企业可视为国有公司、企业？国有公司委派到非国有公司担任董事的人员，同时被非国有公司董事会选举、聘任为董事长、总经理，在其具有双重身份的情况下，利用董事长、总经理职权进行职务犯罪，如何认定其主体身份？是定贪污罪还是定职务侵占罪？等等。
笔者认为，关于聘用人员、破产清算组织成员、离职后的国家机关工作人员、医生、公交公司司售人员等是否能成为贪污、贿赂犯罪适格主体的问题，关键要看上述人员的行为是否是在从事公务、是否属于其他依照法律从事公务的人员。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。在国家机关中的聘用制人员与在编人员履行同样的职务，都是接受国家机关、国有单位的领导和管理，都是根据该单位的要求，以单位的名义开展工作。一个人无论具有何种身份，只要他受聘任从事管理工作，他就是在从事公务，就可以视为其他依照法律从事公务的人员。界定贪污贿赂犯罪的主体范围，只有抓住从事公务这一本质特征，才能从本质上理解经济体制和社会制度变迁下的贪污贿赂犯罪主体的范围。在经济体制和社会制度变迁的社会大环境中，“从事公务的内涵在于代表行使国家管理职能，不应受取得从事公务资格方式的限制，也不应受到各种单位从事公务的限制。只有把握这一本质，才能避免只从行为人是否具有干部身分考察其是否是国家工作人员，从而在司法实践中准确判断和合理认定国家工作人员的范围。”{1}因此，聘用制人员、清算组织成员、离职后的国家机关工作人员，只要是在从事公务过程中利用职务便利实施侵占、骗取公共财物等行为，就是贪污贿赂犯罪的适格主体。而医生、公交公司司售人员由于不具备职权管理的内容，他们不过是利用职业技能提供劳务活动、技术服务工作，不应当认定为从事公务，因此，不构成贪污贿赂犯罪的适格主体。
关于国有公司、企业以及混合制公司、企业中的管理人员，受委派到非国有单位任职的人员，受委托管理、经营国有财产的人员是否成为贪污贿赂犯罪的适格主体，笔者认为，根据《纪要》的精神，应理解为不论委派形式如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等工作，就应当认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。但是，国有公司、企业改制为股份制公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不认定为国家工作人员。换而言之，受委派和从事公务是具备准国家工作人员身份的必要条件，且要求二者同时具备。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务。
完善立法与司法审判实践中认定贪污贿赂犯罪主体的构想
1997年刑法立法者跳出贪污贿赂罪客体的限制，从主体上考虑，另立专章规定贪污贿赂罪，可谓另辟蹊径。但是，这种立法例也备受学者诟病。例如，有学者认为，贪污贿赂罪的主体与犯罪对象过于宽泛，现行刑法对贪污贿赂罪的主体范围的规定和现行刑法对贪污贿赂罪的构成要件的规定不一致。贪污贿赂罪主体与客体的不一致性，导致构成贪污贿赂罪的主体不一定是国家工作人员，贪污贿赂犯罪的对象也不一定是公共财物。{2}
笔者认为，鉴于我国经济体制改革深化和全球经济一体化进程加快，对伴随社会制度尤其是人事制度变迁而体现在刑事法律上的贪污贿赂犯罪主体扩大化问题，应从立法和司法两个方面加以解决。
在立法上，在现阶段大规模修订刑法不现实的情况下，可以通过刑法修正案或者司法解释的方式，将贪污贿赂犯罪主体界定为公职人员。理由有三：其一，这种立法例在国际刑事立法例上已有成熟范例可借鉴，有利于消除贪污贿赂犯罪主客体不一致的矛盾；其二，将贪污贿赂犯罪主体界定为公职人员，可以克服国家工作人员和准国家工作人员界限不明的缺陷，也符合联合国有关刑事立法文件规定的精神和国际刑事立法的发展趋势；其三，也是最现实的一点，将贪污贿赂犯罪主体界定为公职人员，是与我国当前经济体制改革及人事制度变迁相适应的客观选择，有利于从社会文化根源上消除贪污、贿赂犯罪主体范围界限不明的争议。
在司法上，在刑法和司法解释没有新规定之前，审判人员在审判实践中认定贪污贿赂犯罪主体时应当注意以下几点：
第一，严格依照法律、司法解释的规定办理，并充分关注案件审判的社会效果。树立刑事审判为改革、发展、稳定大局服务的指导思想，坚持依法从严惩处严重经济犯罪，维护社会稳定。坚持惩办与宽大相结合的刑事政策，注重案件审判的社会效果，实现案件审判法律效果和社会效果的有机统一。
第二，借鉴国外关于贪污贿赂犯罪主体的立法例，结合我国关于贪污贿赂犯罪的法律规定及相关司法解释的精神实质，准确理解社会经济体制和人事制度变迁过程中国家工作人员和准国家工作人员的内涵与外延，在司法审判实践中精准地认定贪污贿赂犯罪的主体。
第三，从贪污贿赂犯罪主体变迁的根源上理解和准确定位贪污贿赂犯罪主体范围。在司法审判实践中，理解贪污贿赂犯罪的根源，有助于理解国家立法的精神实质和价值取向，对准确理解国家工作人员和准国家工作人员的范围、认定贪污贿赂犯罪主体也是不无裨益的。
（作者单位：华东政法大学）
【注释】
{1}董邦俊：“贪污罪立法若干问题思考（上）”，载《河北法学》第24卷第10期。
{2}“聘用人员能否构成贪污贿赂罪主体”，载http：//www.chinaespn.com，2006年3月8日。
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