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【200811071】如何认定期货操纵
文/温观音
操纵是期货市场的天敌，期货立法和监管的首要任就是有效地打击操纵。1997年修订的刑法并未就操纵期货市场作出规定，1999年刑法修正案在刑法第一百八十二条关于操纵证券交易价格罪的基础上增加了操纵期货交易价格罪，2006年刑法修正案（六）对刑法第一百八十二条进一步作出修正，将操纵期货交易价格罪修改为操纵期货市场罪，2007年10月25日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于执行刑法确定罪名的补充规定（三）》，以刑法修正案（六）为依据，规定以操纵期货市场罪罪名替代操纵期货交易价格罪，该规定已于2007年11月6日起施行。本文的目的是结合美国的立法与司法经验，深入研究如何准确地认定期货操纵。这是打击期货操纵首先要解决的理论与技术问题。
操纵的定义
简单地说，“操纵是为了经济利益而扭曲市场价格。典型的价格扭曲涉及创造一个不反映供求状况的人为价格，或者制造虚假的供求关系使价格发生操纵者所期望的变化和（或）引起其他市场参与者作出操纵者所期望的反映。”{1}但是要从法律上给操纵下定义却是非常困难的事情。因为，操纵首先是一种经济事实，立法和司法机构在准确把握操纵上存在相当的难度。尽管如此，多年来，美国法院和商品期货交易委员会（CFTC）一直试图为操纵下一个明确的定义，并最终通过一系列案例，形成了判断操纵的4要件。
在Cargill，Inc.v.Hardin案中，{2}美国第8巡回法院认为，操纵是导致价格不能反映基本供求关系的故意行为的结果。第7巡回法院将操纵定义为通过不是由供求决定的价格进行故意勒索{3}或者无论由个人或团伙有计划地制造人为价格”。{4}在VolkartBros.，Inc.v.Freeman案中，{5}第5巡回法院检查了纽约棉花交易所总裁阿斯·B·马奇的定义，可简化为：操纵是有目的地促使价格偏离正常供求力量作用下的价格水平。
InreHohenbergBros.Co.是CFTC裁决的第一个操纵案。该案中，CFTC将操纵定义为“故意制造人为价格”。{6}此后，CFTC宣布了其关于操纵的权威观点：“获得市场支配地位是多头操纵的特征”。{7}不过CFTC同时宣称，故意获得期货合约的大头寸和/或现货头寸本身并不违法。当建立支配头寸的惟一目的是在合约到期时通过人为价格勒索空头，这种行为才违法。{8}
由法院和CFTC在判决或裁决中确定的4项标准，在期货操纵案中被法院普遍使用。第7巡回法院在Freyv.CFTC案中概括了证明操纵的4个要件：（1）影响市场价格的能力；（2）操纵的意图；（3）人为价格的存在；（4）因果关系。{9}这是法院首次直接使用上述4要件以证明操纵。
操纵的要件
操纵的能力、意图、人为价格的存在以及因果关系，是操纵的4个要件，缺少其中一个就不存在操纵。虽然法院和监管机构在判例法中形成了证明操纵的4个要件，但在一个具体的案件中要证明这4个要件的存在并不是一件容易的事情。
操纵能力。
是否存在操纵的能力，是认定操纵的首要因素。在交易中，如果缺乏影响市场价格的经济力量，就不可能进行操纵；在案件审理中，如果不能证明操纵能力的存在，就不能证明操纵的存在。
期货市场被认为是竞争市场的范本。在一个竞争市场下，单个市场主体或者他们的联合不能获得决定价格水平和价格波动方向的市场力量。价格是由不同市场主体之间通过竞争形成的，每一个竞争者都只能是价格的接受者而不可能是创造者。为了实现操纵，图谋操纵者必须获得有效地控制其他竞争者履行义务方式的市场力量，以打破竞争均衡。期货市场履行期货合约义务的方式有实物交割和平仓两种。因此，在期货市场上，这种市场力量的悬殊对比，意味着有人能控制用以交割的现货商品，或者控制某一方向（多头或空头）的期货合约或者同时控制两个方向的期货合约。控制方对现货商品的控制，可以阻止其他交易者获取现货进行实物交割，除非他接受控制方单边决定的价格。在现货商品被控制，交易者无法通过交割以了结合约义务的情况下，对期货合约的控制，将迫使其他交易者为了对冲手中持有的合约而不得不与控制方进行交易，这使得控制方拥有了决定平仓价格的能力。
可见，对期货市场的操纵必须拥有控制其他交易者了结合约义务的方式的能力。包括：第一，控制现货商品的交割；第二，在期货市场上控制期货头寸的平仓。当现货与期货同时被控制的时候，典型的操纵条件就已成就。但如果控制了期货合约的平仓，而实物交割由于现货的自然或正常短缺而受到妨碍，这就形成了压榨的条件。
为了证明操纵能力，法院通常必须审查市场中存在的进行交割和平仓的条件，即交易者履行期货合约义务的能力是否遭到别人的控制。从理论上，控制方对其他交易者履约能力的控制可以有3种可能：（1）控制现货商品，即对现货供给的支配性控制；（2）控制期货合约，即拥有支配性头寸；（3）既控制现货商品又控制期货合约。对于法院来说，必须综合审查被告在上述3个方面的能力。因为被告要成功实现操纵，必须封死其他交易者所有了结期货合约义务的途径，而只能接受控制方单边决定的现货或期货价格。原告要证明被告对期货合约的控制相对比较容易，只要事后查验交易记录就可以，但是要证明被告控制现货商品就比较困难。
关于被告是否成功排除了现货商品交割中的竞争，法院首先要界定被指控操纵发生的时间内期货合约标的商品的可供交割的有效供给。法官必须综合标的商品的等级、交割地点和合法性，考察被操纵的期货市场上的有效供给。同时，计算有效供给的时间点也是非常关键的问题，因为供给计算的时间如果与被指控操纵的时间不能吻合，也不能据以认定操纵。
界定了特定案件中合约标的商品的有效供给之后，接下来法院必须确定被告对现货存货的控制足以实现操纵。也就是说，被告对合约标的商品的控制是否排除了其他交易者自由了结合约义务的可能性。如果其他交易者（通常是空头）除了从被告（通常是多头）处购买现货商品进行交割或者在期货市场上与被告平仓之外，再无其他了结合约义务的可能，那么被告就成功实现了操纵。最典型的案例要数Petov.Howell案。{10}在该案中，被告通过1931年7月的玉米合约的交割，积累了芝加哥市场上97%和全国90%的可交割玉米，致使空头持有的150万蒲式耳的7月份玉米合约只能接受被告的条件。
典型的操纵案调查，不仅要审查被告对现货商品的控制，而且要审查被告当时在期货市场上所持的合约头寸。因为操纵者可以不进入期货市场也能操纵市场，比如通过谣言、虚假报道使价格发生变化，所以支配性头寸并非操纵和试图操纵的必要条件。不过，在被告通过交易行为影响价格的案例中，在期货市场上拥有支配性头寸就是必要的。
操纵意图。
操纵的主观状态只能是故意，缺少操纵故意的证据不能判决被告操纵。相反，尽管多数情况下，只有成功实现了操纵或制造了人为价格才能进行惩罚，但是，在有些时候，只要证明存在操纵的企图，就可以进行处罚。
然而，对操纵意图的证明不是一件容易的事情。在GreatWesternFoodDistributors，Inc.v.Brannan案中，美国第7巡回法院指出：“当事人在交易中的意图是可惩罚操纵中的决定性因素。无意的操纵可能会发生，但不应被课以剥夺交易特权的处罚。”{11}在Cargill，Inc.v.Hardin案中，法院承认：“许多操纵并不是故意操纵期货价格，而是由自然的市场力量引起的，比如，反常的气候条件导致谷物产量出奇的低或者商品自身的大量损毁。”{12}同时，该案判决明确指出：“目的在于发现交易行为是否故意导致不反映供给与需求的基本力量的价格。”{13}上述两案，尤其是Cargill案的判决结果，充分体现了美国法院关于操纵故意的混乱理解，同时也证明认定操纵的困难之处。
上述关于操纵意图的混乱理解，主要表现为操纵意图是特定意图还是一般意图。所谓特定意图，是指当事人操纵的目的是制造一个人为价格，而一般意图则是指当事人仅仅故意实施了产生人为价格的行为。也就是说，特定意图的故意内容是制造人为价格，而一般意图的故意内容是实施一个行为，而这个行为导致了一个人为价格。CFTC在InreHohenbergBros.Co.案中的以下观点导致了这一混乱。CFTC在该案中的同一段话当中表达了两种不同的观点，其中一句话说：“操纵通常被定义为故意实施导致了人为价格的行为。”另一句话则说：“一项关于违反CEA的操纵的裁决，必须查明当事人实施了故意影响市场价格的行为，并且建立了一个人为价格。”{14}前一句话指的是一般意图，其故意的内容是行为（conduct）；后一句话指的是特定意图，其故意的内容是人为价格（artificialprice）。这就给人以这样的误解：只要故意实施了操纵行为，就表明存在操纵意图，即使该行为所导致的人为价格并不是当事人所故意追求的。CFTC最终在inIndianaFarmBureau案中澄清了上述混乱。在该案中，CFTC宣称，原告必须证明制造人为价格的特定意图。CFTC指出，“为了证明主观要件”，必须证明被告的行为“具有影响市场价格走势的目标和故意”。{15}
证明操纵意图的另一困难之处在于，通常只能通过间接证据而不是直接证据来证明当事人的主观心理状态。这也增加了举证的难度。
人为价格。
制造人为价格的能力只有在导致建立了人为价格的情况下才具有法律意义。因此，在证明了存在操纵能力和操纵意图之后，必须进行人为价格的经济分析。
所谓人为价格，是指人为因素造成的背离供求关系的价格，包括人为高价格、人为低价格和使价格静止不变；用经济学的语言讲，就是非均衡价格。均衡价格是由市场和经济因素综合作用形成的，影响供给和需求的因素都是合法的。人为价格则是操纵者为了达到非法目的人为制造的，供给和需求受到非法因素的影响。因此，如果影响供给和需求的因素都是合法的，那么价格就不可能是人为的；相反，如果影响供给和需求的因素都是非法的，那么价格就是人为的。这样，对人为价格的经济分析通常不是集中关注最终的价格，而是集中关注形成价格的力量。
人为价格通常是在比较中发现的。人为价格通常表现为非正常价格，这种非正常价格，背离了由市场和经济因素决定的均衡价格。在进行人为价格分析时，法庭往往从以下几个方面的比较研究中发现操纵价格的存在：其一，与被指控操纵后的同一合约及其标的商品的价格进行比较；其二，将供给和需求要素进行对比研究；其三，进行跨期比较研究，即对同一市场中同一商品的不同年度的历史同期价格比较研究，对同一时期不同交易所的类似合约或不同市场的同类商品进行比较研究；其四，将期货价格与现货价格进行比较研究。{16}上述发现人为价格的方法都是经济学的研究方法，法庭必须依赖于经济学家的专家意见。
上述方法在以前的案例中都曾使用过，但是存在许多批评意见。在同一案件中都可能存在不同的意见，人为价格对于法院和CFTC来说依旧是一个令人困惑的问题。至今为止，仍然没有一个公认的认定人为价格的标准和方法。
确定人为价格之所以困难，是因为期货市场是各种市场力量聚集的中心，引起价格波动的环境千差万别，必须详细研究引起价格波动的大量复杂的因素，才能决定是否存在操纵，以及操纵该由谁负责。因为形成价格的力量既多又复杂，存在许多不确定性，所以现实中没有过于简单的操纵事件。价格是市场力量相互作用的结果，以至于试图使价格上升的力量总是与试图使价格下降的力量趋于平衡。“在一个给定的时间里，商品期货价格反映出力量的平衡，多头是使价格升高的力量，空头是使价格下跌的力量，它们是趋于相互平衡的竞争力量，平衡随着影响市场发生变化的事件而变化。”{17}从竞争的角度看，交易者无非是运用自身所拥有的力量参与市场竞争，而操纵在一定意义上仅仅是当事人所拥有的力量较其他交易者要大而已。如果将期货市场视为一个自由竞争的市场，操纵则无非是市场参与者竞争的一种手段。立法者、法院和监管机构要试图通过由竞争形成的价格中发现非正常的人为因素，从而将竞争者所使用的竞争手段区分出合法的竞争与非法的竞争，就好比大海捞针一样困难。
在美国，法院和CFTC试图以价格的人为性为突破口，通过对一系列事实和问题进行人为价格分析，在复杂的价格变化中找出非正常因素，从而将发现操纵的复杂过程简化为发现人为价格的过程。然而，人为价格这一术语所导致的问题比它所解决的问题要多得多。
因果关系。
因果关系在一定意义上包含在操纵能力之中。所谓因果关系，实际上指的是有能力引起价格的人为变化。因果联系的重要性，在Cargill，Inc.v.Hardin案中作了明确的表达。在该案中，当被认定1963年5月的小麦期货价格确实是人为价格之后，法院指出：“现在的问题是人为高价是否由Cargill所为。”{18}
被告一旦被证明具有操纵的能力和意图，而且被指控操纵的时间内价格确实被人为扭曲，那么，剩下的工作就是要证明价格的扭曲是由于被告的行为所导致的。如果被告能够证明，虽然他具有操纵的能力，但价格的背离并非因其行为所致，那么，被控方也不应该被定为操纵。
操纵的形式
期货市场的操纵，又称价格操纵，是指通过在现货市场或期货市场，或者同时在现货市场和期货市场，拥有供给或需求的支配性地位，消除了现货市场和/或期货市场上的有效价格竞争，并运用其支配性地位故意制造人为高价或人为低价。{19}当然，操纵者有时也通过使价格凝固而获利。操纵有多种形式：首先，谣言或误导性信息传递到市场中可以影响价格。其次，价格还可以被欺骗性交易方式操纵。但最为重要的操纵方式，则是市场力量操纵。包括以下几个方面：
垄断或囤积居奇。
Corner是指控制或支配现货商品的供给，译为垄断或囤积居奇。由于囤积居奇依赖于对供给量相对固定的商品的有效控制，所以，对于供给量弹性变化大，市场进入或退出不受限制的商品来说，囤积居奇是不可能的。期货交易中的囤积居奇不是指出于商业目的或其他非市场目的而进行的商品所有权集中，而仅仅是旨在影响现货商品及其期货合约市场的价格而使供给集中。当多头为了使空头无法交割而控制合约标的商品的供给时，供给就被多头垄断了，此时空头只能以高价和多头平仓。当空头为了打压期货价格而向期货市场交割大量商品并控制供给时，就构成供给的空头垄断，此时多头只好以低价和空头平仓。
逼仓。
Squeeze的字面意思是故意挤压或压榨，我国俗称逼仓，是指操纵者在标的商品短缺的情况下持有大量期货头寸，并据此将价格抬高到自己决定的水平。在被逼仓的情况下，由于缺少可交割的标的商品的供给，空头只好选择以高价平仓以了结合约义务。与垄断不同，逼仓时供给的短缺通常是由于自然的市场原因导致的，而不是通过操纵者的积极行为所谋求的。导致逼仓的供给短缺，往往是由干旱等气候条件导致谷物减产、过度出口、用户过度囤积、交通中断等原因造成的。
利用信息操纵。
操纵者还可以通过信息进行操纵。随着对市场力量操纵有效地打击，期货操纵出现了由市场力量操纵向居于信息的操纵转向的苗头。产生这一苗头的另一个原因是，对于金融期货和指数类期货而言，现货供给与需求的支配地位几乎不可能，传统的操纵方式很难得逞，但其价格却很容易受到相关信息的影响。
利用信息操纵主要有两种表现。第一种是通过散布不实谣传和专门为影响市场价格而炮制的市场报告，来影响市场价格甚至制造人为价格。第二种，是通过利用特殊信息资源进行操纵。在期货市场上，特殊信息资源的垄断也是获取暴利的重要原因之一。期货市场是充分竞争的市场，集中了大量的资金、商品和信息，但是，如果这些要素流动发生阻塞或集中在少数人手中，期货市场就存在被操纵的可能。在新消息或政策没有公布之前，某些投机者采取不当手段获得信息并提前交易，能够操纵市场进而获取暴利。
其他操纵形式。
除了上述较常见的操纵形式之外，期货市场可以受到许多违法行为的操纵。洗售、对作、交叉交易、擅作交易对手方，以及各种欺诈性交易，往往同时伴随着人为价格的出现，都可能构成操纵。
（作者单位：中国人民大学法学院）
【注释】
{1}GAO（UnitedStatesGeneralAccountingOffice）：Reportto〓CongressionalCommittees（May1999）－THECOMMODITYEXCHANGEACT：IssuesRelatedtotheCommodityFuturesTradingCommission'sReauthorization.P69.Availableathttp：//www.gao.gov/cgi－bin/getrpt？GGD－99－74.
{2}452F.2d1154（8thCir.1971）
{3}Freyv.CommodityFuturesTradingComm'n，931FF.2d11171，1175（（7thCCir.1991）.
{4}GeneralFoodsCorp，170F.2dat231.
{5}311F.2d552（（5thCir.1962）.
{6}InreHohenbergBros.，[1977－1980TransferBinder]Comm.Fut.LL.RRep.（CCH）at221，477（citingCCargill，Inc.v.Hardin，452F.2d11154，1163（8thhCir.1971））.
{7}InreIndianaFarmBureauCoop.Ass'n，Inc.[1982－1984TransferBinder]Comm.Fut.L.Rep.（CCH）P21，796，at27，285（CFTCDec.1，11982）.
{8}Seeiid.
{9}931F.2d11171（（7thCir.11991）.at11175.
{10}101FF.2d3353（7thCir.11938）.
{11}GreatWesternFoodDistrib.，IInc.vv.Brannan，2201FF.2d4476，4479（（7thCir.11953）.aat4479.
{12}452FF.2ed11154（8thCir.11971）.At11162.
{13}452FF.2ed11154（8thCir.11971）.At11163.
{14}InrreHohenbergBros.Co.[1977－1980TransferBinder]Comm.FFut.LL.RRep.（CCH）PP220，271，aat221，477（CFTCFFeb.118，11977）
{15}InrreIIndianaFFarmBBureauCoop.AAss'n，IInc.，[1982－1984TTransferBBinder]CComm.FFut.LL.RRep.（CCH）PP21，796，aat227，283（（CFTCDDec.117，11982）.
{16}SeePPhilipMMcBrideJJohnson：CCommoditiesRRegulation，LLittle，BBrownaandCCompany，11982.PP.261～265.
{17}[美]托马斯·A·海尔奈莫斯著，王学勤译：《汤姆期货文集》，中国财政经济出版社2000年5月第1版，第390页。
{18}452FF.2ed11154（（8thCir.1971）.aatpp.1169.
{19}PhilipMcBrideJJohnson：CommoditiesRegulation，LLittle，BBrownaandCompany，11982.p238.
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