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【200809021】正确把握淫秽电子信息的点击数与定罪量刑的关系
文/祝二军
时下，25岁女子上传28张艳照面临10年重刑的报道，引起了媒体和公众的广泛关注。据称，案件中该女子上传的艳照被点击了25万次以上，按照2004年最高人民法院、最高人民检察院联合颁发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定的标准，该女子有可能被判处10年有期徒刑以上刑罚。笔者认为，具体案情如何认定，以及如何量刑，是承办法官的事情，只有承办法官最有发言权，但这件事情确实提出了带有普遍性的法律适用问题：包括淫秽电子信息的点击数能否用来对被告人定罪量刑？在网络上传播淫秽电子信息与在现实中传播淫秽物品的社会危害程度孰轻孰重？对淫秽电子信息及其点击数是否需要进行鉴定？等等。如何正确把握这些问题？笔者不揣浅陋，谈一点个人见解。
实际点击数可以作为定罪量刑的情节标准
一种观点认为，不宜以淫秽电子信息的点击数为标准对被告人定罪量刑。主要理由是：第一，被告人上传的淫秽电子信息的点击数不以被告人的意愿为转移。淫秽电子信息一经上传，有多少人进行了点击，点击了多少次，被告人都左右不了。以此定罪量刑，属于客观归罪，对被告人不利。第二，点击数的统计不真实、不可靠。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位、五位数，或者将1次点击行为设置显示为多次点击。第三，难以排除重复点击的数量。从理论上讲，一个人对1张淫秽图片点击10000次甚至都是有可能的，这合理的。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》8条第1款第（3）项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而根据《解释》第1条第1款第（4）项的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息实际被点击数达到1万次以上的，才构成犯罪。一般来讲，点击1次，就意味着淫秽电子信息被传播了1人次。可以看出，《解释》规定的淫秽电子信息被点击的次数，就犯罪构成标准而言，至少比实际淫秽物品被传播多9500人次，是实际淫秽物品被传播人次的20倍。之所以作出这种规定，数量差距这么大，正是综合考虑了网络传播中有可能发生的重复点击问题，以及公众对淫秽电子信息的容忍度在不断提高等情况。
第四，在《解释》颁布之前，四川省、广东省等地曾经出现过没有按照点击数判决的案例。需要说明的是，根据司法解释的适用原则，司法解释颁布前人民法院已经根据当时的法律作出的裁判，在认定事实和适用法律方面没有错误的，均不再变动。在司法解释颁行以后，人民法院在审判类似的案件时，就必须适用司法解释的规定，否则，就属于法律适用错误。
依据点击数定罪量刑应当注意的几个问题
《解释》规定的点击数是实际被点击数。
虚增的、不正常的点击数量应当从中扣除。被告人自己虚增的页面起始访问数量，或者将1次点击行为设置显示为多次点击而产生的虚假点击数量，如果有证据证明，应该扣除。
笔者认为，对于一人多次点击而产生的点击数则不应当扣除。因为这属于实际点击数的范围，《解释》在制定点击数标准时已经考虑了这种情况。也许有人会问，同一个人观看同一个淫秽电子信息，无论观看多少次，受害人只有一个，都应该只计算1次。那么，也可以反问，同一个人对于同样的淫秽电子信息会有多大的兴趣反复观看呢？又有多少人会采取这种极端方式搞恶意点击呢？甚至也可以反问，因为观看淫秽电子信息而实施性犯罪的犯罪分子，是不是因为重复观看了同样的淫秽电子信息而产生或者强化了犯意呢？
当然，通过手机上网传播的淫秽电子信息在计算实际被点击数时，从事理和情理上讲，则可以根据具体情况，扣除（如果计算了的话）对同一淫秽电子信息因手机屏幕太小浏览一遍需要多次点击的数量。另外，在提供淫秽电子信息链接的情况下，计算实际被点击数时，指的是直接真实有效的链接。对于间接或者无效链接的点击数，有证据证明且有能力区分时，也应当予以扣除。不过，如果链接形式本身就是淫秽图片的话，点击数则不宜扣除。
有人提出，实际点击数以页面刷新次数计算太不科学，应该用IP地址来计算，相应地可以把同一个人重复观看的次数扣除。笔者认为，否定这样计算的理由已如上所述，而且，在同一个局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论有多少客户，无论观看互联网淫秽电子信息多少次，也只计算1个IP地址，这种算法当然也不科学了。
还有人提出，应当以点击率为标准对被告人进行定罪量刑。理由是，点击率的计算比较科学，可以用来判断淫秽电子信息的危害程度。笔者认为，以点击率来判断页面的影响力、受欢迎程度从而确定广告收费价码是个不错的标准，但用来确定淫秽页面的危害程度，则有所不妥。一个网站有1000万人点击，其中淫秽页面有10万人点击，那么，淫秽电子信息的点击率就是1%。如果认为淫秽页面的点击率太低而不构成犯罪，那就不仅不科学，也不符合情理。道理很简单，毕竟有10万之众受淫秽页面危害，其社会危害性不可谓不严重。
对淫秽电子信息的点击数应该进行鉴定。
点击数在处理淫秽物品犯罪案件中起着重要作用，是定罪量刑的重要标准。根据刑法以及《解释》的规定，对于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪来讲，实际点击数1万次以上的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际点击数5万次以上的，属于情节严重，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；实际点击数25万次以上的，属于情节特别严重，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。对于不以牟利为目的的传播淫秽物品罪来讲，实际点击数2万次以上的，属于情节严重，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。
实践中，有些案件的情形比较复杂，例如存在虚增的、不真实的点击数等，控辩双方意见分歧较大。根据刑事诉讼法和《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，人民法院可以决定重新鉴定，也可以通知原鉴定人出庭接受发问，进行作证。鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，将由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务3个月以上1年以下的处罚；情节严重的，将被撤销鉴定登记。
需要说明的是，只要在省级以上人民政府司法行政部门登记的具有声像资料司法鉴定业务许可证的鉴定机构，都可以进行这方面的鉴定。当然，委托能够进行电子数据司法鉴定的机构进行鉴定，效果则更好。
正确认识点击数在定罪量刑中的地位。
淫秽电子信息的点击数只是对被告人定罪量刑的一个标准，根据《解释》第1条、第2条的规定，除此之外还有其他标准，只要具备其中之一，就应当被追究刑事责任。例如，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，就可以依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得1万元以上的；数量或者数额虽未达到这些标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；造成严重后果的；等等。
对淫秽电子信息应该进行鉴定。
计算点击数的前提对象必须是淫秽电子信息，如果不属于淫秽电子信息，无论被点击多少次，也不能按照贩卖、传播淫秽物品罪定罪处罚。那么，什么是淫秽电子信息呢？
根据《解释》第9条的规定，淫秽电子信息包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。
可以看出，该解释关于淫秽电子信息的规定，是根据1997年刑法第三百六十七条关于淫秽物品的规定转化而来，而该规定又是从全国人大常委会1990年通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》八条的规定照搬沿用而来，即本法或者本规定“所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”
无论在当时还是现在，即便有了这些解释性定义，仍然显得比较抽象、苍白，实践中对于什么是淫秽物品仍然存在相当大的争论。这就直接影响着对有关被告人行为性质的认定，影响其是否构成犯罪、适用何等量刑幅度的重大问题。一般理解，具体描绘性行为和露骨宣扬色情两者之一加上诲淫性才称得上是淫秽物品。但什么是露骨宣扬色情、诲淫性？什么是包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品？由于文化背景、社会阅历、价值观等方面的差异，不同的人就会有不同的判断标准。同一件物品，有些人认为属于淫秽物品，有些人认为不属于淫秽物品；公安、检察机关认为属于淫秽物品，被告人、辩护人认为不属于淫秽物品；在一个地区被视为淫秽物品，在另一个地区则可能不被视为淫秽物品；在一个时期被视为淫秽物品，在另一个时期则可能不被视为淫秽物品。香港“艳照门”事件涉及的照片中有多少属于淫秽物品？应由谁来进行权威鉴定呢？
根据1993年新闻出版署、公安部联合发布的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》（以下简称《通知》）第一条的规定，办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。在具体鉴定时，必须由两个以上鉴定人签字，并加盖淫秽物品审查鉴定专用章。需要重新鉴定时，根据《通知》第四条的规定，当事人对鉴定结论提出不同意见需重新鉴定的，应当由地、市级的宣传、新闻出版、音像归口管理机关、公安机关等部门组成的鉴定组重新鉴定。出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。这些是关于以实物为载体的物品是否属于淫秽物品如何鉴定的规定，对于非实物化的电子信息是否属于淫秽物品的鉴定问题，目前尚没有专门规定，公安部门办案依然参照《通知》规定的精神执行。
但是，根据2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第九条第一款的规定，如果当事人、辩护人认为鉴定对象不属于淫秽电子信息而要求鉴定，或者对公安机关的鉴定结论有异议而要求重新鉴定，那么应当委托列入名册的鉴定机构和鉴定人进行鉴定。该《决定》与《通知》显然存在冲突。笔者认为，从效力层次上讲，《决定》的效力当然大于《通知》，应当适用《决定》的规定。这样做才符合法律适用的原则和本意，才能最大限度地取得控辩双方特别是被告人、辩护人的理解，也才能最大限度地赢得社会公众的认同，从程序上彰显社会的公平和正义。
（作者单位：最高人民法院）
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