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【200805012】刑事和解与死刑适用
文/陈京春
刑事和解，是指在刑事犯罪发生以后，在司法人员的主持下，使被害人和犯罪人直接协商以达成谅解，协商结果影响到刑事处分措施的制度。刑事和解作为一种罪后情节，不仅从客观上对罪行所造成的损害进行了弥补，而且主观上表明加害人的人身危险性有所降低。因此，刑事和解可以成为死刑适用的重要参考因素。
刑事和解与死刑裁量的标准
我国刑法规定，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于何为罪行极其严重，有学者认为，罪行极其严重也就是俗语所说的罪大恶极，其含义仍应当从罪大与恶极两个方面加以把握：罪大是指犯罪行为及其后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和危害后果的一种物质的、客观的评价。恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行、犯罪态度坚决、良知丧尽、不思悔改、极端藐视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人的一种主观心理评价。{1}也有学者认为，在对死刑条件——罪行极其严重进行衡量和认定时，必须以犯罪的客观实害为准绳，从客观实害中衡量行为人的主观方面及其主观恶性。只有以此予以权衡，无论从客观上还是从主观上都达到罪行极其严重者，才可以适用死刑。应当说，罪行极其严重的规定实现了刑法的死刑条件由注重主客观到侧重客观，以客观为主、辅之以主观的转变，这一转变增加了司法的可操作性。{2}以上观点虽然存在些许差异，但都以客观实害和主观恶性两个方面来判断罪行极其严重。而在客观实害和主现恶性的考量因素中并没有排除包括刑事和解这些罪后的情节。
在司法实践中，普遍存在着以罪行为核心进行死刑裁量的做法，忽视罪行之外的情节对死刑裁量的意义。在我们判断对犯罪人是否适用死刑时，不仅要看罪行是否符合刑法分则所规定的罪行极其严重的具体化规定，而且要看犯罪人的主观恶性和人身危险性是否达到了极其严重的程度方能适用死刑。刑法分则对于死刑适用的情节规定得相对比较明确，但是，应当看到，符合了刑法分则的量刑情节并不是对犯罪人适用死刑的充分条件，还应当从客观实害量的幅度和能够反映主观恶性的具体情况上进一步判断方能得出适用合理的判断。而这些判断不能单纯局限于刑法分则的具体规定，也应从罪行之外去寻求答案。这些罪行之外的情节当然包括刑事和解这一罪后情节。有关罪后情节对于死刑量刑的意义，日本学者团藤重光依据其动态的人格理论有如下论述：“因为过去犯罪的缘故所以要责罚，但受刑罚的是现在的行为者。所以在思考刑罚时，对于犯罪的谴责或谴责可能性，不能将其固定在犯罪当时来思考，而是应该就现在的行为者人格来思考其犯罪的谴责可能性大小。所以说犯罪论是静的、固定的，但刑罚论是动的、发展性的。在考量刑罚时必须把事情以动态的立场来思考，其中可以发现犯罪后的行为者之人格形成或对该犯罪的社会、被害者等的反应的变化等等的因素，这些都是有必要研读出来的。”{3}虽然对团藤重光的人格责任理论大家未必能够接受，但是，他的动态评价观点却值得我们借鉴。对于罪行极其严重的评价，不应当仅仅局限于罪行及其罪行所反映出的主观恶性，而且应当包括所有罪前和罪后情节，这些情节也影响到了犯罪的客观实害和主观恶性及人身危险性的判断。其中，作为罪后情节的刑事和解，必然影响到犯罪的客观实害和犯罪人的主现恶性的判断，应当成为影响死刑裁量的重要因素。
应当看到，现今刑事和解这一罪后情节作为死刑适用条件的判定因素，其作用是较弱的。首先，由于我国司法实践对于死刑的裁量以罪行的客观面，以及通过客观罪行所反映出的主观恶性的判断为核心，只有那些法定的罪后情节，如自首、立功等情节可以发挥较大的作用，至于刑事和解中对被害人进行的赔偿和道歉，既不与罪行发生直接的联系，也不属法定的罪后情节，其作用得不到应有的肯定。其次，作为死刑裁量重要考量因素的人身危险性这一概念具有不确定性，实践中操作难度很大。如果以人身危险性是否极为严重作为死刑判断的根据，那么，在人身危险性几乎不可能明确的情况下，我们只能选择对被告人有利的判断。因此，几乎没有哪个案件可以适用死刑了。所以，有学者指出，在生命刑裁量中，要严格地体现报应的思想，即只有对那些罪大恶极的犯罪人才能适用死刑。任何以威吓为目的，超越报应限度的死刑都是应当绝对禁止的。{4}而报应是对已然之罪而言的，自然将人身危险性排除在外。从刑罚理论看，这一论断不无道理。对犯罪人适用死刑所能达到的特别预防的目的，通过无期徒刑也能达到；同时，对犯罪人适用死刑所要达到的一般预防的目的不能突破报应公正的限度，所以报应公正成为我国死刑存置的惟一合理的根据。在这样的理论背景下，作为罪行后的悔罪和道歉这些能够反映犯罪人人身危险性有所降低的因素在报应公正下变得可有可无。
在死刑适用条件理论没有根本性变革的情况下，将刑事和解作为不适用死刑的根据，无疑会让人产生以钱买命、由被害人来决定生死的不良印象。只有在我们采取了全面的、动态的死刑适用条件理论的前提下，刑事和解方能在死刑适用条件中找到其合理的居所。
刑事和解与死刑缓期执行的裁量
死刑缓期2年执行是我国独有的死刑执行方式，对减少死刑的实际执行意义重大。我国刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”也就是说，适用死刑缓期执行需要具备前提条件，即罪行极其严重，应当判处死刑。同时，尚需具备不是必须立即执行的这一实质条件。
在司法实践中，我们可以从如下不同的角度来考察，为裁量死刑立即执行和死刑缓期执行提供一些具体的界限：犯罪人的人身危险性；受害人及其他人在本案中有无过错；犯罪人是否在共同犯罪中起最重要的作用；犯罪人有无自首或者悔改和立功表现；是否疑罪；是否有利于国际影响；是否属于值得保存的“活证据”；是否属于土地、山林、草场、水源等边界纠纷或民族、宗教、宗派斗争导致的犯罪；是否属于少数民族、宗教人士、华侨、归侨和侨眷中的犯罪分子。{5}在以上各种情形中，犯罪行为以及犯罪行为所反映的主观恶性因素之外的情形成为死刑缓期执行适用的主要参考因素。
刑事和解这一罪后情节从本质上属于罪行外的因素，而且与以上各种因素具有相容性。其一，刑事和解发生在犯罪发生之后，加害人能够积极救治、赔偿，取得被害人及其家庭的宽恕，从客观上反映出其人身危险性有所降低，对于那些因民事纠纷激化、一时激情杀人的案件，不杀也不必过分担心其再杀人，就可以适用死缓；其二，有些严重的暴力性犯罪，其背景是异常复杂的，存在受害人和其他人在案件中存在一定过错的情况。而这些情形并非完全被纳入到刑事诉讼的范畴，有些被规范的犯罪构成要件排除了或者为刑事诉讼忽视了，有些则深埋在当事人的内心，不为他人所知。如果加害人能够真诚道歉，有利于被害人及其家庭认识己方在犯罪发生过程中的责任，全面地衡量犯罪的原因、发生和发展，有利于达到对加害人的宽恕。此种情况下适用死缓的社会压力就明显减轻了；其三，实践中已经发生过作为受害人的外国人要求我国司法机关不对加害人适用死刑的情况，如果能够积极促成被害人与加害人的和解，适用死缓，有利于维护我国慎用死刑的国际形象；其四，对于涉及边界纠纷、宗教、少数民族、华侨的刑事案件，和解是避免矛盾不断持续和升级，消除敌意和对立，维护社会和国家安全的有效手段。此外，对于犯罪人在共同犯罪中不是起最重要作用，或者犯罪人有自首、立功表现的情况，如果双方达成了和解，有利于分化瓦解犯罪分子，有利于查清案情，充实了适用死缓的根据。
犯罪后对被害人积极赔偿作为适用死缓的考量因素在我国已经得到了司法机关的肯定。如最高人民法院2001年1月21日下达的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行。”刑事和解作为死缓适用的依据，不仅避免了民众以钱买命的消极反映，而且照顾了被害人的利益，减少了死刑的实际执行，达成了个人利益与社会利益的平衡，应当得到理论和立法的肯定。
死刑案件刑事和解的构想
综上所述，我国死刑案件中的刑事和解应当在以下几个方面进行完善：其一，刑事和解应当成为死刑适用的重要参考因素；其二，适当延长死刑案件的诉讼期间；其三，对刑事和解不仅在刑罚裁量中予以考虑，而且刑事和解也可以在死缓的执行过程中适用。
刑事和解作为死缓的适用条件应当得到明确肯定。
在我国死刑案件中，被害人的意愿和诉求不被理论和实践公开地予以承认，如民愤。由于民愤可能导致产生干扰司法机关正确适用死刑的危险，因此，多数学者对民愤影响死刑的裁量持否定的态度。但是，也有学者认为，就每一罪该处死的犯罪分子来说，是否必须立即执行，应当根据量刑情节轻重、民愤大小。{6}从恢复性正义的视角看，犯罪被害人对犯罪的反应不能忽视，但是，不加限定地以民愤这一内涵与外延不明确的用语来影响刑罚的裁量显然是不正确的。民愤既可能包括犯罪被害人及其家属的态度，也可能包括社会上某一群体对犯罪的主观反应。在某些情况下，社会的反应与犯罪被害人及其家属的态度可能存在冲突。由于社会价值的多元化，不同社会群体对犯罪的反应存在较大的差异，死刑裁量参考社会对犯罪的反应是危险的。能够加以明确的民愤只能是犯罪被害人对犯罪的个人反应。因此，民愤这一概念需要法定化，犯罪被害人的意见需要通过法定的途径纳入到刑事司法程序中。同样的道理，犯罪被害人对加害人的宽恕也应当取得同样的地位，作为量刑情节影响死刑的裁量。刑事和解制度强调犯罪被害人的利益和诉求，因此，无论犯罪被害人提出的对加害人从重还是从轻处罚的主张都应当加以考虑，二者同为被害人的主观意愿，如果适用其一而排除另一个因素，便会造成双重标准的局面。因此，合理的做法应当是将所有被害人的主观意愿都纳入到死刑量刑考虑因素范畴之内。犯罪人是否罪大恶极不能仅仅从罪行和犯罪人的一面进行判断，同时也应当将被害人所受实际伤害的程度考虑在内。如果被害人得到了及时赔偿和救治，接受了加害人真诚的道歉和悔罪，就表明没有达到罪刑极其严重的程度或者不必立即执行死刑。在死刑量刑还没有摆脱罪行决定论的情况下，刑事和解可以作为不必立即执行的根据，大量适用死刑缓期执行，以大幅度地减少死刑的实际适用。死刑案件刑事和解的适用有利于严中有宽、以宽济严，有利于宽严相济刑事政策的具体贯彻。在理论界，刑事和解得到了越来越有力的支持。有人认为最高人民法院可以出台司法解释规定：“死刑案件中，如果被告人的犯罪行为得到了被害人或者被害遗属的真诚宽恕的，可以从轻或减轻处罚。法院应当引导、帮助被害人或者被害人遗属与被告人或者其亲属就民事赔偿问题进行协商并达成和解。法院鼓励被告人以主动、积极的履行赔偿义务的行为和真诚的悔罪态度换取被害方的宽恕。”{7}这种提议是可取的，刑事和解完全可以成为缓解社会尖锐矛盾冲突的有效手段。在条件成熟的时候，死刑裁量中刑事和解的地位和作用可以通过立法加以法定化。
刑罚的目的在于犯罪预防，死刑也不例外。因此，刑事和解作为死缓的适用条件之一，应当区别严重危害社会秩序的犯罪与民间矛盾激化而导致的犯罪。对于那些人身危险性极高，犯罪行为的社会危害性极大，严重危害社会秩序的犯罪人，刑事和解不宜作为适用死缓的条件。
适当延长死刑案件的诉讼期间。
由于死刑案件中，犯罪被害人及其亲属遭受了强烈的身体伤害或者精神创伤，本能的报复情感通常情况下不可能在短时间内予以平复。因此，为了推进死刑案件的刑事和解，应当适当延长死刑案件的诉讼期间，在查清案件事实的前提下，对于可能判处死刑的案件，推迟死刑案件的判决。在判决作出的期间内，为被害人与加害人进行和解创造条件和便利，促成加害人对被害人的赔偿和悔罪，以争取被害人的宽恕。在这一期间内，对于没有赔偿能力的加害人，应当及时启动犯罪被害人国家补偿程序，在对被害人进行物质赔偿的前提下，引导社会和个人将注意力转移到犯罪成因、加害与被害的互动关系上，促成加害人的真诚悔罪和被害人报复情感的平复，促进社会对导致犯罪的社会问题进行深入思考。
应当允许死缓执行过程中的刑事和解。
我国刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”根据有关解释，立功表现是指犯罪人在服刑期间，具有下列情况之一：揭发检举监内外犯罪分子的犯罪活动已经查证属实；制止其他犯人的逃跑、行凶、破坏等犯罪活动；在生产、科研中有重大发明创造、技术革新；在日常生产、生活中舍己救人；在抢险救灾中有突出表现；有其他有利于国家和人民利益的突出事迹；被劳改单位评为省级劳改积极分子。所谓重大立功表现，应是上述立功表现中之更重大者。{8}与上述立功表现相比较，如果罪犯在死刑缓期执行期间，能够真诚地向直接被害人及其家属真诚悔罪、道歉，积极地恢复被害人的精神创伤，并根据自己的经济能力向被害人进行赔偿，得到被害人的宽恕，那么，足以表明犯罪人的人身危险性降低，从特殊预防的角度看，完全可以作为有重大立功表现的情形之一，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑，早日回归社会。因此，监狱部门应当为死缓犯和犯罪被害人提供会面和调解的机会和场所，运用刑事和解的手段积极地对犯罪人进行改造，满足被害人的利益和诉求。
（作者单位：西北政法大学刑事法学院）
【注释】
{1}陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年第1版，第139－140页。
{2}钊作俊著：《死刑适用论》，人民法院出版社2003年第1版，第52页。
{3}[日]团藤重光著：《死刑废止论》，林辰彦译，商鼎文化出版社1997年版，第167、169页。
{4}{6}陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年第1版，第761页。
{5}贾宇著：《罪与刑的思辨》，法律出版社2002年第1版，第258－261页。
{7}杜文俊、任志中：“被害人的宽恕与死刑适用——以恢复性司法模式为借鉴”，载《社会科学》2005年第12期。
{8}马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第533－534页。
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