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【200805004】和谐语境下的死刑适用
文/高憬宏
党的十七大明确提出，构建社会主义和谐社会是贯穿中国特色社会主义事业全过程的长期历史任务。为构建和谐社会提供司法保障是人民法院的重大历史使命。在这样的大背景下，如何正确适用死刑，需要认真思考，不断探讨。
构建和谐社会，必须建立稳定有序的社会环境，因此应当树立正确的维护稳定观。要把正确适用死刑、维护社会稳定，放在构建和谐社会这个大目标中来把握，提升到促进社会和谐这个更高层次上来认识。对于罪行极其严重的刑事犯罪分子适用死刑，是维护国家安全和社会稳定的必要措施，决不能放松惩罚犯罪的力度。但另一方面，也要注意贯彻宽严相济、“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。打击犯罪可以维护稳定，化解矛盾纠纷也可以维护稳定；坚持“严打”方针是为了维护稳定，坚持尊重和保护人权也是为了维护稳定；“严”可以消除不和谐因素，增加和谐因素，“宽”也可以消除不和谐因素，增加和谐因素。对于严重刑事犯罪要依法严厉惩处，决不能手软；同时要坚持区别对待，该依法从轻的一律从轻处罚，可杀可不杀的一律不杀。要最大限度地分化瓦解犯罪分子，最大限度地减少社会对立面。
正确处理因民间纠纷激化引发的死刑案件
将因民间纠纷激化引发的案件与社会上严重危害治安的案件在适用死刑时加以区别，是我们一贯坚持的基本原则。早在1999年9月，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称济南会议纪要）就明确规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”这个规定对后来的死刑控制发挥了重要作用，济南会议也因此而载入史册。
之后，最高法院又先后召开了审理毒品犯罪案件工作座谈会（南宁会议）、全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会（长沙会议）等一系列重要刑事审判会议，对树立正确的司法理念，正确适用死刑，贯彻我国的刑事政策，均发挥了重要作用。2006年11月，最高人民法院召开了第五次刑事审判工作会议（以下简称五刑会）。这次会议充分肯定了1998年以来人民法院的刑事审判工作，对我国的死刑政策又做了进一步的诠释。五刑会明确要求：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引起的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”
当前，农民、农民工、无业人员占罪犯人数的比例相当高。这反映了我国犯罪成员的基本情况。这些人群受教育少，社会地位和生活环境相对较差，社会保障不到位，法律意识和规则意识淡薄，是导致犯罪的主要原因。对此，应针对其不同的犯罪原因、犯罪情节、主观恶性和人身危险性，判处适当的刑罚，在适用死刑时要特别慎重。故意杀人、故意伤害犯罪社会危害性较大，历来是打击的重点。但是在这两类犯罪中，同样是造成了被害人死亡的后果，由于起因不同，动机的卑劣程度以及主观恶性的大小不一样，对社会治安的危害并不完全相同。也就是说，对于故意杀人、故意伤害犯罪，是否判处死刑，不能单从是否造成被害人死亡后果上考虑，还要综合考虑案件的全部情况。据统计，因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地等民间纠纷激化引发的故意杀人、故意伤害死刑案件，占全部故意杀人、故意伤害犯罪死刑案件的半数以上。这是一个相当大的比例。这类案件情况是比较复杂的，其中虽有一些情节、后果特别严重，手段特别残忍的案件，但也确有相当一些案件情节、后果、手段一般，还不完全同于严重危害社会治安的案件，其社会危害性和行为人的主观恶性相对来说要小一些。因此，对于这类案件适用死刑一定要十分慎重，要与其他故意杀人、故意伤害案件有所区别。
因被害方过错引起的案件的死刑适用
加害者与被害者在刑事法律关系中是一对矛盾体，存在相互影响、彼此作用的互动关系。在其互动过程中，加害人与被害人是互为客体而存在的，加害人的犯罪过程与被害人的被害过程是一个相互作用的过程。这种理论，实际上强调了加害者、被害者和相关环境的结构性互动关系，这是研究被害人过错的理论前提。比如在因水流、田地、婚姻家庭等民事纠纷引发的案件中，并不都是被告人单方面行为所致，有的是被害人首先挑起事端，被告人在被激怒之下将其杀害或伤害，被害人因自己的过错招致被害的后果。被害人过错的存在，与加害人实施犯罪行为具有一定的关联性。加害者对被害者侵害的程度，决定其自身应受刑罚处罚的程度轻重；同时，被害人自身的过错也影响对侵害者的处罚轻重，被害人一方的过错，是量刑时应当酌情考虑的重要情节。这是由加害者与被害者之间的互动关系决定的。
故意杀人、故意伤害案件是有被害人的犯罪。在现实生活中，由于被害人的过错行为引发案件的屡见不鲜，其中有的被害人具有明显的过错或者对于矛盾激化负有直接的责任。据某地统计，在故意伤害案件中被害人有过错的案件占5成以上。济南会议明确提出被害人的过错应当作为重要的量刑情节，不仅对于控制死刑具有重要意义，也有利于强化侦查机关重视对被害人方面的调查，全面地收集证据。近年来，在侦查、起诉、审判过程中还存在不够重视或很少考虑被害人过错的问题。学者们也有建议将其上升为法定量刑情节的呼声。这反映出此问题的重要。
在国外刑法理论上，关于被害人过错的刑法意义主要存在被害人过错分担说及犯罪人应受谴责降低说。前者主张被害人的过错导致犯罪的发生，被害人应分担责任，而不能将责任完全归咎于犯罪人；后者主张只要被害人推动了犯罪人的加害反应，就导致犯罪人的应受谴责性降低。我国刑法理论认为，被害人过错是酌定从轻处罚的量刑情节，在我国刑法中尚没有规定为法定量刑情节，只是在济南会议纪要等司法文件中有所体现，但还限于酌定量刑情节的范畴。而有些国家的刑法则将被害人的过错责任明确地规定在刑法典中。如俄罗斯联邦刑法典第61条，将由于受害人的行为不合法或不道德而实施犯罪一项，作为法定减轻处罚的情节。又如瑞士联邦刑法典第64条，将出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这3种情形，作为法官可对行为人从轻处罚的法定情形处理。这些规定值得借鉴。
被害人的过错在一定程度上反映了被告人的社会危害性和人身危险性的降低，因而是分析、考察被告人主观恶性和人身危险性大小的重要依据。司法实践中，应当克服唯后果论的错误做法，不能只看人身伤亡的后果，还应查清被害方是否有过错及过错的大小，正确判断对案件发生的影响力，进而把握案件刑罚量的精确度，慎重适用死刑。
何谓过错？过错本来是民法上的概念，刑法学一般都是从社会与犯罪人的视角来研究犯罪问题，对被害人基本没有涉及。但到了20世纪40年代，随着被害人学的研究和发展，被害人过错的理论也应运而生。被害人过错是指刑事案件中对犯罪的发生或恶化起负面作用的被害人应受非难的行为，其特征是：第一，被害人过错是一种对引发犯罪具有直接或者间接作用的行为，即对于被告人犯罪意图的引发或者犯罪程度的加深起到重要作用，与犯罪的发生具有关联性。被害人的过错事实一般来说不是犯罪事实，与被告人的犯罪行为的实施没有必然性，但与犯罪事实有或紧或松的关联，对量刑可能会产生一定的影响。第二，被害人的过错行为是在其主观意志支配下实施的行为。即被害人主观上具有故意或者过失，具有主观意志性。第三，被害人的过错是一种在法律或道德上应受否定评价的行为，其自身具有不良性，既可能是对法律、法规的违反，也可能是对社会公序良俗、道德规范的违反，否则不构成过错。比如被告人为还赌债向被害人借钱，被害人不肯，被告人遂将其杀死。被害人不同意借钱是一种前因行为，但其拒绝向赌徒借钱是正当的，不具有不良性，因此不构成过错。
并不是所有的被害人过错都对刑罚产生影响。如因行为不检点而招致强奸等，广义上来看，被害人也是有过错的，它对犯罪的发生也具有一定的影响，然而其并不必然对被告人的刑罚产生影响。这种过错是犯罪学意义上的过错，也可以称之为条件性的过错。它对研究犯罪预防是有意义的，这类过错“被害者具有某种事实上的可归因性，但在伦理及法律评价的意义上，这类过错一般不宜归责于被害者。”{1}因此，司法实践中，厘清两者的区别是很必要的。
被害人过错分为罪错、严重过错和一般过错；故意过错和过失过错；推动型过错和冲突性过错。罪错是指被害人的过错行为已经构成犯罪并引起了行为人的加害行为。这种情况下，被告人的行为可能是正当防卫或者防卫过当。严重过错又称明显过错。济南会议纪要使用的是明显过错的提法，指被害人的过错比较严重，达到违法的程度，以致引起被告人实施犯罪。一般过错指被害人的过错还不严重，只是一般违反道德规范的行为。故意过错和过失过错是从被害人的主观心理态度上所作的分类，前者显然重于后者。推动型过错是指犯罪人本无犯意，但由于被害人单方面首先实施侵害行为，推动被告人产生犯罪动机诱发犯罪。冲突性过错即被告人与被害人相互推动，有明显的互动，各自为自己的利益发生冲突，矛盾不断升级，最终发生了犯罪结果。双方都有错误，都对犯罪的发生负有责任。
被害人过错责任对被告人量刑的影响，应区分情况而定：
1.被害人只是一般过错，过错程度轻微，尚不足以对被告人的犯罪行为的发生、行为方式和侵害强度产生较大影响的，一般不考虑过错情节而对被告人予以从轻处罚。因为在这种情况下，犯罪的发生实际上是被告人的主观恶性所致。例如，被告人张某到邻居向某家玩耍。张某与被害人向某的女儿聊天，引起向某的不满，遂朝张吼叫，还扬言要殴打张某，双方发生争吵和推搡。在被劝开后，张某拿起灶台上的一把菜刀朝向某的左肩颈部猛砍一刀，致向某左锁骨下动脉断离，经抢救无效死亡。法院认为，被害人向某吼骂被告人，在引发本案方面有一定的过错，但非严重过错。张某在被劝开后又持刀砍杀被害人，且系累犯，因此判处其死刑。
2.被害人存在严重的过错，对犯罪的发生具有刺激作用，直接导致被告人故意杀人或者故意伤害的主观故意的产生，被告人在激情之下实施犯罪，对此类案件的被告人应当从轻或者减轻处罚。例如被告人王某与陈某2005年春结婚，婚后不久陈某即与别人通奸并离家出走。2005年9月，陈某发现自己怀孕后返回娘家。次日，王某陪同陈某去医院做人流手术，陈某对王某使用侮辱性语言引发口角，陈的父亲上来殴打王某。王某激愤之下用随身携带的水果刀朝陈父胸部捅刺，致其失血性休克死亡。本案中，陈某通奸、出走、使用侮辱性语言，以及陈父的殴打行为，是引发本案的主要原因，被害方足以构成严重过错，对被告人应当从轻处罚。
3.双方对案发都有过错的，要分清哪方是严重过错，哪方是一般过错。对于被害人存在严重过错，明显大于被告人过错的，对被告人仍应从轻处罚。对于双方的过错行为均已构成犯罪的，如聚众斗殴致人死亡、重伤的，不宜适用过错责任原则。因为在这种情况下，双方同时兼有加害者和被害者的双重身份，除各自侵犯对方的人身权利外，还共同侵犯了社会治安秩序，双方对犯罪结果都应负相应的责任。
4.被害人的过错行为是正在进行的不法侵害，且程度激烈，被告人的反击行为构成正当防卫或者防卫过当的，应依照刑法的有关规定处理，不负刑事责任或者对其减轻、免除处罚。
被告人的赔偿对量刑的影响
被告人的赔偿对量刑应否产生影响呢？先看一则案例：王某（被告人房某的女友）等人在街上行走时，与被害人张某的自行车发生刮蹭引起争吵。王即打电话叫房，房赶到后与张发生厮打，房拿出随身携带的尖刀刺张，致张某因左颞部遭刺创致颅脑损伤死亡。审理期间被告人表示愿意积极赔偿，真诚悔罪，最终被告人亲属与被害人亲属达成了谅解。一审法院考虑到本案系民事纠纷引起，被告人认罪悔罪，其亲属积极代赔损失并获得了被害人亲属的谅解等情节，对其以故意杀人罪，判处死刑缓期2年执行，赔偿物质损失人民币30万元。
对于本案的处理，有的同志赞成，有的同志反对。持反对意见的主要理由是，赔偿是被告人的法律义务，与承担刑事责任的大小没有必然关系，不能因赔偿多就不判死刑，否则会有以钱买命之嫌，社会效果不好。
如何看待这个问题？笔者认为，对此问题不宜简单化。因被告人赔偿获得被害方谅解不判处死刑立即执行的，主要应限于因民间纠纷引发的案件，并且属于可杀可不杀的犯罪分子，一般不适用于严重危害社会治安的严重刑事犯罪案件。虽然被告人有赔偿被害人物质损失的法律义务，但赔与不赔毕竟对其行为造成的社会危害程度的评价有所不同。因此，五刑会提出，被告人积极赔偿被害人的物质损失且真诚悔罪的，应慎用死刑。这说明赔偿情况是量刑的重要酌定情节。这是因为赔偿不仅仅是履行法律规定的义务，也是在积极弥补损失，减少社会危害性。量刑的基本原则就是要根据行为的性质、情节和对社会的危害程度来决定刑罚。社会危害程度的衡量当然应当包括损失的大小、被害方实际受到影响的大小。虽然损害赔偿范围限于物质损失，但至少在客观上缓解了犯罪造成的实际危害，被告人对被害人的积极赔偿行为，一般都反映了被告人具有真诚悔罪的态度，并因此得到被害方的宽恕和谅解，昭示了其人身危险性的减小。因为在这种被害方谅解被告人的情况下，减小了被告人犯罪行为的社会危害性。因为犯罪行为直接作用于被害人并进而作用于其亲属，被害人及其亲属对犯罪的感受最深。从某种意义上说，被害人的反应强度也是衡量犯罪社会危害性大小的晴雨表。其对被告人的谅解态度，缓和了矛盾，减小了对立，实质上反映了犯罪社会危害性的变化。这恰恰是构建和谐社会的积极因素，对此加以利用和引导，有利于被害人实际利益的实现，有利于减少死刑的适用。因此，那种所谓以钱买命的认识是一种误解。被害方与被告方达成谅解，并不是私了，而是在行为人罪责已经确定的前提下、在人民法院的主持下、在相关人员的参与下解决对被害人的赔偿问题。这与私了是有本质区别的。
从控制死刑和贯彻宽严相济的刑事政策角度讲，赔偿得好，又得到了被害方谅解的案件，往往属于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的可杀可不杀的案件。对被告人不判处死刑，使其充分感受到社会的宽容和温暖，有利于罪犯改过自新回归社会，有利于维持其家庭的稳定和和谐状态，避免给其家庭带来感情缺失甚至出现家庭破裂或其他负面效应，同时也有利于化解加害人和被害人的冲突，维护社会秩序的和谐稳定，符合社会和谐发展的趋势。这实际上是在刑事司法工作中树立和落实科学发展观的大问题。建设和谐社会是我国现在和未来的发展方向。和谐社会具有太多的可解读的内容，在刑事领域，除了对犯罪进行必要的惩罚之外，还要通过各种手段化解社会矛盾，消除犯罪人对社会、被害人对犯罪人的仇恨，减少社会的对立面。如果被告人及其亲属主动自愿补偿被害方，在加害人与被害人之间选择彼此可以接受的方案来弥补犯罪所造成的损害，最大限度地满足被害方以后的生活需要，让加害人进行必要的自我反省和支付必要的赔偿代价，这不仅不存在执行上的困难，被害人可以在物质上得到补偿，而且加害人也可以赢得被害人的谅解和改过自新的双重机会，对国家、社会无疑都有相当的益处，达到让社会恢复平静最终实现安定和谐的目的。
应当看到，在传统的犯罪反应模式下，国家追究犯罪的目的是维护法律秩序。因长期受国家追诉主义的深刻影响，在刑事司法及理念中，被害人的意见是不被重视的，认为其利益已经由国家公诉机关代表了，把追诉犯罪完全看成是国家的事情，被害人不具有独立的诉讼地位。在这种“国家——行为人”二元结构的体制下，容易忽略被害人在刑事诉讼中的主体地位。虽然在法律效果上实现了对犯罪的惩处，彰显了社会正义，但报应性司法可能加深矛盾。因其实现的途径是以怨报怨、以恶制恶，结果是双方当事人之间的裂痕进一步加深。反之，被害人可能出于仁慈与宽容，也可能觉得事出有因，人死不能复生，不如面对现实，尽可能地减少损害后果，愿意原谅被告人，希望从加害方得到赔偿，这是非常难得的和谐因素。司法实践中，人们常常关注被害人复仇的愿望而忽略了其希望得到赔偿的愿望。而这两个愿望都是被害人权利之所在，都应受到重视。
得到被害方谅解的可以不判处被告人死刑，体现了对被害人诉讼主体地位的尊重。20世纪40年代以来，国际社会对被害人的保护日益重视，对于被害方意见的重视及其在刑罚适用中的体现，是近年来国际社会被害人保护运动的重要内容，如在恢复性司法中就非常重视加害人对被害人的赔偿及道歉。当前我国一些地方也正在尝试刑事诉讼中的和解模式，这一精神在死刑裁量中也有借鉴意义——充分尊重被害方的谅解以及据此表达的从宽处罚犯罪人的要求，如果赔偿较好，并真诚悔罪，就可对其不判处死刑。{2}1997年修订的刑事诉讼法已经将被害人作为当事人了，但实践中被害人的主体地位并未得到真正的重视，实际上还处于证人的地位，其作用主要是提供证据揭露犯罪，而其物质损失却难以得到赔偿。目前我国还没有建立起对被害人的补偿制度，被害人有的生活极端困难，对被告人判处死刑的同时，被害人的生活也会受到严重影响。因婚姻、家庭等民间矛盾激化引发犯罪的被害人，经过调解，有不少希望得到赔偿，即使不判重刑、死刑也无怨言。但有的法院坚持判处重刑、死刑，将给予的赔偿款退回，结果被害人的生活雪上加霜，甚至陷于绝境，如此怎么体现和谐？反之，如果接受赔偿，不判处重刑或死刑立即执行，既不违背法律，也有利于贯彻我国的刑事政策，被害人一方的生活也得到了安抚，岂不两全其美？既可以消除对抗情绪，又减少了涉诉上访，这正符合现代社会恢复性司法的基本精神。
应当指出，现实生活中，伤及生命犯罪的被害方的态度大部分是要求判处死刑立即执行，要求不判处死刑立即执行的只是少数。对于前者不应在量刑时过多地考虑，因为被害方是受害者，其要求判处死刑往往是情绪化的反应。在我国传统文化中，杀人偿命与复仇的观念还具有很深的影响，有些被害人亲属总是给法院施压，对案件的审理造成一定干扰。但对于后者，被害方要求不判处死刑立即执行的，应当作为量刑情节予以充分考虑。
实际上，被告人赔偿，得到被害人谅解的案件，对被告人可以从轻处罚是有司法解释依据的。2000年12月最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”1984年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》中指出：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”这实际等于承认在特定情况下认定强奸犯罪时应考虑被害人的态度。2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条第（3）项规定，造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，以交通肇事罪论处。换句话说，虽然造成了30万元以上的财产损失，但只要有能力赔偿，就不以交通肇事罪论处。这些规定都反映了一个基本精神：被害人及其被告人的赔偿情况对量刑是有重要影响的。
处理这类案件，具体应做到以下几点：
1.要注重法律效果和社会效果的统一。依法赔偿被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是被告人应负的法律责任。对于严重危害社会秩序，罪行极其严重，必须判处死刑立即执行的犯罪分子，不能因为赔偿了被害人的物质损失就不判处死刑；也不能因判处被告人死刑而该赔不赔；对于因具有赔偿好等从轻情节而不判处死刑立即执行的，裁判文书中应突出其他从轻处罚情节对量刑的影响，尽量淡化赔偿从轻的理由，以避免造成负面社会影响。
2.坚持人民法院的主导地位，有效地发挥审判机关的职能优势。定罪量刑是人民法院的法定职权，对案件的最终处理应当由人民法院依法决定，不能无原则地受制于外界的影响。双方当事人的要求与愿望只是法院在裁判时应当考虑的因素，但不能成为羁绊。因此，要牢固树立法制意识，在刑法、刑事诉讼法规定的范围内依法进行。
3.要充分理解被害方的心情，听取他们的意见。注意听取被害方的意见并不等于受被害方态度的左右，而是追求最好的办案效果，也体现了对被害方的尊重。他们作为被害方，内心的痛苦是可想而知的，情绪激动也是可以理解的，一次或者几次工作都不一定奏效。这就要求我们耐心再耐心，让他们充分地陈述意见，舒展心情，化解郁闷，使其情绪归于平静。对其合理要求要尽可能地考虑，做好被害方的安抚工作，消除双方的对立情绪。同时也要防止生硬冷的态度，这是做好工作的基础。要尊重当事人双方的真实意愿，既要防止本来罪该处死的被告人企图千方百计以钱买命，又要防止被害人漫天要价，提出不切实际的赔偿请求，甚至以上访闹事相威胁。对双方都要坚持原则，依法办事。
4.善于与当事人进行沟通，取得他们的理解和信任。一般来说，当事人文化水平不高，法律知识欠缺，理解和处理问题的能力差别很大，要采取有针对性的方式针对其不同特点进行工作。要用通俗易懂的非专业语言做解释工作，拉近和当事人之间的距离，才能取得其信任做好工作，有利于谅解的达成。要讲清利害关系，使之权衡利弊做出正确的选择。要宣传死刑政策，结合案件以案讲法。只要双方都认识到对自己有利，就会大大地促进谅解的成功。
5.要充分发挥中间人的作用。中间人包括律师，被害人的亲属、朋友邻居、同学等。一般来说，被害人对法院有抵触情绪，以为法官做被害方工作是在替对方说话，而被害人及其亲友则可以站在被害人的立场上做其工作。他们相互比较熟悉，法院苦口婆心做不成的工作，在他们的参与和劝解下，被害人出于对他们的信任，很容易接受他们的意见。律师可以利用熟悉法律的优势，给予当事人理性的指导，都会取得比较好的效果。
6.对于被告人出于真诚悔罪愿意赔偿，或者其亲属、所在单位愿意给予补偿的，应当允许。双方达成谅解协议的，在量刑时一般可酌情从轻处罚。为了鼓励被告人进行民事赔偿，应将已经赔偿的被告人和未赔偿的被告人区别对待。审判实践中，当事人形形色色，无论审判人员怎样做工作，也无法保证双方的谅解。遇到这种案件，可以暂时放一放，待被害人情绪趋于缓和，冷静下来，再继续做工作可能效果会更好。
（作者单位：最高人民法院）
{1}高维俭：“试论刑法中的被害者过错制度”，载《现代法学》2005年第3期。
{2}马松建著：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年2月版，第128页。
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