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【200803048】两人以上暴力致人伤亡案件的刑法适用
文/江西省南昌市中级人民法院课题组
暴力致人伤亡案件历来是我国发案率高、社会危害性大的一类犯罪。江西省南昌市中级人民法院近年来的刑事审判实践表明，暴力致人伤亡案件特别是两人以上暴力致人伤亡案件持续高发，已经成为影响社会治安的主要问题，该类案件的妥善处理亦成为刑事审判工作中的重中之重。然而，由于案件本身的多发性、复杂性以及理论的多元性，为该类案件的处理带来了挑战。为了解决实务中关于两人以上暴力致人伤亡案件的理论困惑，在刑法适用上尽可能地统一执法标准，减少定罪量刑的随意性，课题组对于两人以上暴力致人伤亡犯罪进行了专门研究，试图解答司法实务中的一些典型的疑难问题。基于审判实践的视角，本文所称的两人以上暴力致人伤亡案件，是指形式上涉案人为两人以上的暴力侵害致人伤害或者死亡的犯罪案件。这些案件有可能是两人以上共同实施的暴力犯罪，也有可能不构成共同犯罪。就触犯的罪名而言，主要是故意伤害、故意杀人和聚众斗殴罪。
调研中，我们筛选出5个方面的典型疑难问题，并选取了5个相关案例进行了分析研究。出于多种原因，我们的理论探究与案件的实际判决之间存在一部分争议并导致差异的产生，但这并不违背课题调研的初衷，也不能影响我们摆脱现实的困扰并从理论上对这些问题进行深层次的探讨。
对于二人以上没有明确约定犯罪程度范围的共同暴力侵害行为，如何把握共同犯罪与实行过限的界限？
案例一：被告人甲、乙是兄弟，听说丙砍掉了他们家祖坟旁边的一颗大树，很气愤地去找丙算账，临走时甲手里拿了一把杀猪刀。甲、乙两人在与丙争吵之后与丙发生打斗，甲用杀猪刀朝丙的头部连砍几刀，导致丙死亡。
根据我国刑法第二十五条第一款规定，所谓共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪必须具备3个要件：一是犯罪主体必须为两人以上，并且都具备刑事责任能力。二是必须有共同的犯罪故意，即各犯罪主体都明知他们的行为会造成危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。{2}三是必须有共同的犯罪行为导致危害结果的发生。所谓实行过限，是指实行犯或部分实行犯的实行行为超出了原来共同犯罪范围的情况。按照共同犯罪的成立条件，对于实行过限行为不能认定为共同犯罪，应当由该行为人单独承担刑事责任。区分实行过限与共同犯罪的关键在于认定各行为人是否具有共同的犯罪故意。
在两人以上暴力致人伤亡的案件中，如果各行为人事前明确约定了暴力侵害的程度范围的，那么将比较容易区分共同犯罪与实行过限。例如，某甲请某乙暴力殴打某丙一顿，明确说明不能打死，但是某乙在暴力殴打过程中因恼火某丙的反抗而拔刀杀死了某丙。本案中某乙的杀人行为属于实行过限，某甲只承担故意伤害罪的刑事责任，故意杀人罪的刑事责任应由某乙单独承担。
问题在于，司法实践中有很多案件的行为人事前并没有明确约定暴力侵害的程度范围究竟是致人伤害还是致人死亡，而犯罪过程中有个别行为人故意采取了致人死亡的严重暴力侵害行为并造成了死亡结果，对此是否应当认定为共同故意杀人罪？
我们认为，对于这种情况不可一概而论，而是应当根据案发时的有关情况作具体分析。
第一种情况，虽然各行为人事先对共同暴力行为的侵害结果程度没有明确约定，但是根据暴力侵害行为的起因、行为人与被害人的平时关系、犯罪的动机、准备和使用的工具、实施暴力侵害的具体过程以及犯罪后的表现等有关情况，足以合理推定各行为人的真实意图仅仅是伤害被害人而不是杀死被害人的，应当认定各行为人预谋的共同犯罪只是故意伤害罪。在这种情况下，如果犯罪过程中有个别行为人故意采取了致人死亡的严重暴力侵害行为并造成了死亡结果的，应当认定为实行过限，对于过限的故意杀人罪由过限的行为人单独承担刑事责任。
第二种情况，虽然各行为人事先对共同暴力行为的侵害结果程度没有明确的约定，但是根据暴力侵害行为的起因、行为人与被害人的平时关系、犯罪的动机、准备和使用的工具、实施暴力侵害的具体过程以及犯罪后的表现等有关情况，能够推定各行为人的真实意图既包括伤害被害人也不排除杀死被害人的，应当认定各行为人对于被害人是死是伤所持的是一种放任的态度，对此应当认定为间接故意犯罪。对于这种不计后果的间接故意暴力侵害行为，应当根据实际造成的结果来定罪。实际造成伤害结果的（要求轻伤以上），全案定故意伤害罪；实际造成了死亡结果的，全案应当定故意杀人罪，由各犯罪人共同承担刑事责任。
在案例一中，甲构成故意杀人罪，乙根据甲携带的凶器等情况明知甲的行为可能导致丙死亡，仍然参与暴力侵害行为，构成故意杀人罪的共犯。
二人以上预谋的共同犯罪是故意伤害罪，在犯罪过程中有的犯罪人实行过限而杀死被害人的，对其他同案人应当如何确定罪名和适用法定刑？
案例二：王某、张某在同一公司上班，对于其上司刘某有积怨，因此共同商议教训一下刘某。下班后二人突然闯进刘某的办公室对刘某拳打脚踢，但王某在殴打过程中，突然抓起旁边的水果刀捅向刘某，致使刘某当场死亡。经尸体检验，刘某除了被王某刺中心脏一刀以外，身体其他部位只受轻微伤。
对本案王某的行为在定罪量刑上难度不大，即对王某应当按故意杀人罪既遂定罪量刑。但是，对张某应当如何定罪和适用法定刑？是否应当适用故意伤害致死的法定刑？
从最终确定的罪名看，王某构成故意杀人罪，张某构成故意伤害罪，二人的罪名不同。但是如果仅仅考虑张某本人的暴力殴打行为的话，其殴打行为本身只直接造成了被害人轻微伤，这种伤情连故意伤害罪都够不上，因而张某不负刑事责任。显然，这一结论是荒谬的。因为从整个案件事实来看，王某和张某的暴力行为在客观上是一个整体，彼此互相结合，共同导致了被害人的死亡。只不过王某是直接致死行为人，而张某虽然不是直接致死行为人，但是其暴力侵害行为对于被害人的死亡也起了一定的辅助作用，所以张某应当对被害人的死亡结果承担刑事责任。
但是，在本案中假如认定张某单独构成故意伤害罪的话，张某就应当单独承担故意伤害致死犯罪的刑事责任，而依照刑法第二百三十四条第二款适用10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。显然这一结论也是荒谬的。因为事实上造成被害人死亡的直接行为人是王某，张某只起了一定的辅助作用，不应当单独承担如此严重的刑事责任。
解答这一问题的关键在于，应当认定王某和张某在故意伤害罪的范围内构成了共同犯罪。故意杀人罪与故意伤害罪虽然是两种性质不同的犯罪，但是两者也有统一的一面。关于故意杀人罪与故意伤害罪的关系，刑法理论上有一种一体理论，认为杀人的故意中必然包含有伤害的认识与意愿。这是德国现今学说与实务上的见解，也是我国台湾地区学说上的观点，认为杀人故意必然包含了伤害故意，两者可以并存。从生理学的观点看，在杀人的过程中，伤害是必然先经过的阶段，伤害可以说是杀人的逻辑进程。杀人行为人对于伤害事实的发生，既明知又有意使其发生，实际上已包含了伤害的故意。这样看来，杀人者在构成故意杀人罪的同时，也构成了故意伤害罪。只不过刑法上为了避免双重评价，只按故意杀人罪一罪定罪处罚而已。这样从一重罪处断的情况可以用想象竞合犯或者法条竞合犯理论来加以解释。既然本案王某在构成故意杀人罪的同时也可以说触犯了故意伤害罪，所以认定王某和张某在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪是顺理成章的。
基于王某和张某在故意伤害罪的范围内构成了共同犯罪，本案张某的定罪量刑问题将迎刃而解。张某与王某构成了故意伤害罪的共犯，由于他们在危害结果上造成了被害人死亡，所以应当按照故意伤害致死的情节来适用法定刑，即法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于张某是从犯，所以应当依法从轻、减轻处罚或者免除处罚。这样就能妥当地解决对张某的定罪量刑问题。
在聚众斗殴中，个别行为人致人重伤、死亡的，对于其他同案人应当如何定罪？
案例三：张某、何某、秦某等人与柯某、陈某、杨某等人在剧院为座位问题发生纠纷，张某、何某、秦某等人把柯某、陈某、杨某等人叫到剧院外面，双方发生斗殴。斗殴过程中秦某突然拔出随身携带的匕首，刺中杨某腹部导致其重伤。
聚众斗殴罪，是指为了报复他人、称霸一方或者其他不正当动机，聚集多人成帮结伙地攻击他人身体，破坏公共秩序的行为。根据我国刑法第二百九十二条第一款的规定，只有聚众斗殴的首要分子和积极参加者才构成聚众斗殴罪。同时，该条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”也就是说，在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡的，应当按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
由于聚众斗殴罪是聚众犯罪，要求聚集3人以上参加斗殴，构成聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者通常不止1人，所以聚众斗殴罪通常都构成共同犯罪。在聚众斗殴致人重伤、死亡的情况下，对于直接造成重伤、死亡结果的行为人无疑应当按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。但是，对于没有直接造成重伤、死亡结果的其他同案犯罪人，究竟是按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，还是按聚众斗殴罪定罪处罚？
在回答这个问题之前，有必要弄清楚刑法第二百九十二条第二款规定属于法律拟制还是注意规定。所谓注意规定，也叫提示性规定，是指在刑法已经作了规定的情况，提示司法工作人员注意，以免忽略的规定。例如，刑法第一百九十八条第四款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”这一规定就是注意规定。所谓法律拟制，是指某种行为原本不符合刑法的某个规定，但是刑法规定在特定情况下按该规定论处的规定。例如，我国刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”即按抢劫罪定罪处罚。这一规定就是法律拟制。注意规定与法律拟制的主要区别在于，注意规定没有改变刑法原有的基本规定，而法律拟制则改变了刑法原有的基本规定，属于一种特别规定。我国刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”我们认为，这一规定应当理解为法律拟制。该款的含义是，如果聚众斗殴致人重伤、死亡的，即使行为人没有伤害、杀人的故意，而是出于过失，也应当认定为故意伤害罪、故意杀人罪。{3}该款规定理解为法律拟制的根据有3个：一是聚众斗殴致人重伤、死亡的法益侵害性，与故意伤害罪、故意杀人罪的法益侵害性相同，因而具有将其解释为法律拟制的实质根据。二是刑法第二百九十二条第一款没有规定聚众斗殴罪的结果加重犯，如果将刑法第二百九十二条第二款规定理解为注意规定的话，对于聚众斗殴过失致人重伤、死亡的案件就难以实现罪刑相适应。三是将刑法第二百九十二条第二款规定理解为法律拟制，免去了司法机关查证聚众斗殴致人重伤、死亡的行为人对于重伤、死亡结果的主观心态这一异常艰巨的任务，有利于司法机关提高办案效率，节省司法资源。
既然刑法第二百九十二条第二款规定属于法律拟制，那么只要聚众斗殴造成了重伤、死亡结果的，不仅直接造成重伤、死亡结果的行为人应当转化为故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而且聚众斗殴的其他首要分子和积极参加者都应当转化为故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。因为他们客观上都参加了聚众斗殴，他们的斗殴行为对于重伤、死亡结果的发生都起了一定的作用，所以都符合聚众斗殴致人重伤、死亡的规定，依法都应当按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。当然在对各犯罪人具体量刑时应当区别对待。
在案例三中，全案罪名均应转化为故意杀人罪定罪处罚。
二人以上共同实施暴力行为致人伤害、死亡，但是无法查明究竟是何人直接造成伤害、死亡结果的，应当如何适用刑法？
案例四：曾某承包了一片果园，雇用肖某为其管理果园。一日，曾某听说有人偷吃果园里的果子，就带领肖某将偷吃果子的赖某抓获。曾某、肖某二人共同对赖某实施暴力殴打，赖某经医院治疗无效死亡。侦查机关查明赖某的死因是头部所受的一处钝器伤，但无法查明究竟是谁所造成。
二人以上共同实施暴力行为致人伤害、死亡的案件，有时凭借现有证据确实无法查明究竟是何人直接造成了伤害、死亡结果，司法机关对于这类案件在定罪和量刑两方面都比较为难。现实中这类案件往往成为疑难案件，迟迟无法作出结论，造成被害人和群众不满，容易引发上访甚至群体性事件。
我们认为，根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，这类案件无论定罪还是量刑方面都是可以得到及时处理的。
就定罪而言，根据我国刑事诉讼法规定，对被告人定罪的证明标准是事实清楚，证据确实充分。我们认为，刑事诉讼法所要求的事实清楚，证据确实充分，是指就被告人构成犯罪的各个要件事实而言，都必须查清并有充分证据能够证明，而不是要求犯罪案件的全部情况包括细枝末节都要查得清清楚楚。实践经验告诉我们，要查清案件的一切情况也是不可能的。因此，只要有证据证明二人以上主观上出于共同故意，客观上都实施了暴力侵害行为并致人伤害、死亡的，就足以认定各共同犯罪人构成了共同犯罪。这样定罪就符合刑事诉讼法所要求的事实清楚，证据确实充分。即使现有证据无法认定直接致伤、致死行为究竟是哪一人所为，按照处理共同犯罪“部分行为全部责任”的定罪原则，各行为人都构成了犯罪，都应当对伤害、死亡结果承担刑事责任。
就量刑而言，我国刑法根据各共同犯罪人在共同犯罪中的作用大小，将共同犯罪人划分为主犯、从犯和胁从犯，并按照各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用大小区别对待地规定了主犯、从犯和胁从犯的刑事责任。我们认为，在处罚二人以上共同故意致人伤害、死亡案件的犯罪人时，查明谁是直接致害的行为人对于认定主犯、从犯固然具有重要意义，但是这一情节并非是认定主犯、从犯的惟一根据。在现有证据确实无法查明谁是直接致害行为人的情况下，可以根据谁是犯罪的主谋、谁首先实施暴力行为等其他有关情况来确定各共同犯罪人在整个犯罪中的地位和作用，然后据此来认定主犯、从犯等，并确定轻重不同的刑事责任。当然，考虑到司法机关毕竟尚未查明谁是直接致害的行为人这一重要情节，所以在对犯罪人判处刑罚时应当适当留有余地，慎重适用死刑。
其实，对于这一问题，我国最近已有相关的地方性司法文件作出了类似的规定。安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院、安徽省公安厅2005年印发的《关于办理故意伤害案（轻伤）若干问题的意见》第11条规定“有多人参与的故意伤害案（轻伤），确实不能查明具体哪个行为所伤，但确有证据证明行为人都实施了伤害行为的，构成共同犯罪，按行为人在共同伤害中的地位、作用确定罪责。”虽然这只是一个地方性司法文件的规定，并且针对的是轻伤案件，但是其基本精神是可取的，值得我们借鉴和参照。
在案例四中，曾某、肖某共同构成故意伤害（致死）罪，虽然不能查明究竟谁是导致赖某死亡的直接行为人，但是根据曾某和肖某在整个事件中的地位和作用大小，可以认定曾某为主犯，肖某为从犯。
二人以上在无意思联络的情况下，同时或者先后对同一对象实施暴力侵害致人伤害、死亡，但无法认定致人伤害、死亡的行为究竟是哪一人所为的，对此应当如何定罪量刑？
案例五：被告人蔡某、林某二人在酒店里吃饭，并叫被害人纪某陪酒。蔡某、林某离开时，纪某因向走在后面的蔡某索要小费，被蔡某打了头部一拳。随后纪某又继续追赶，拉住林某索要小费，被林某打头部一拳。当天晚上，纪某头痛并出现昏迷，经送往医院抢救无效死亡。但是侦查机关却不能找到相关证据证明纪某死亡系由谁的行为所导致。{4}
二人以上在无意思联络的情况下同时对同一对象实施暴力侵害犯罪的，属于刑法理论上的同时犯；二人以上在无意思联络的情况下先后对同一对象实施暴力侵害犯罪的，属于刑法理论上的先后犯。同时犯、先后犯的情形都不属于共同犯罪。根据罪责自负的原则，对于同时犯和先后犯，应当根据犯罪人各自的行为和危害结果，分别定罪量刑。
对于同时犯和先后犯，在能够分清各人的具体危害行为和危害结果的前提下，分别定罪量刑没有问题。但是在司法实践中，有时确实无法查明危害结果究竟是何人行为所造成的，该如何处理呢？
案例五是一起二人在一段较短时间内先后对同一对象实施暴力行为的先后犯，蔡某和林某不构成共同犯罪。根据侦查机关掌握的证据，无法认定究竟是何人的行为造成了被害人的死亡。从理论上讲，如果不能证明何人的行为造成了危害结果，就不能判决其对该危害结果承担刑事责任。这也是我国刑事诉讼法关于定罪必须做到事实清楚，证据确实充分的要求。但是，对于本案这样的先后犯或同时犯，如果对各行为人都宣告无罪，又显然极不合乎情理，因为被害人死亡的结果明明是各行为人的同时暴力行为或者先后暴力行为所造成的。如果刑法对于这类案件不予处罚的话，不但会使被害人的身体健康权和生命权白白遭受侵害，正义得不到伸张，而且会助长以后的犯罪人互相包庇、隐瞒犯罪事实，然后借口构成致害人不明的同时犯或者先后犯，以达到逃脱法律制裁的目的。
正是出于这种理由，日本刑法第207条规定：“（同时伤害的特例）二人以上实施暴行伤害他人的，在不能辨别各人暴行所造成的伤害的轻重或者不能辨认何人造成了伤害时，即使不是共同实行的，也依照共犯的规定处断。”韩国刑法第19条也规定：“同时或先后所为数独立行为，而不能确知其中孰为肇致结果之原因者，均以未遂犯罚之。”虽然日、韩两国的刑法对于此类案件是否按共同犯罪论处以及量刑轻重上规定不同，但是两国的刑法均规定对被告人应当定罪处罚。
日本、韩国刑法的上述规定，对于我国司法机关解决同类问题颇有启发。尤其是韩国刑法的规定，为我们处理此类案件提供了很好的借鉴。虽然我国刑法没有类似韩国刑法的规定，但是我们主张：对于无法认定具体致害人的同时犯或者先后犯，对各侵害人均按犯罪未遂定罪处罚。
其实，这种处理方式是符合我国刑法和刑事诉讼法相关规定精神的，理论上也能解释得通。就本案来说，根据侦查机关掌握的证据，足以认定蔡某和林某都对被害人纪某实施了暴力侵害行为，只是不能认定何人的行为造成了死亡结果。也就是说，从证据上看，无论是蔡某还是林某，都有危害行为但无危害结果，这就基本符合我国刑法关于犯罪未遂的构成特征。既然如此，对蔡某和林某都认定为故意伤害罪的犯罪未遂，在刑法理论上是能够成立的，也完全符合我国刑事诉讼法关于定罪必须证据确实充分的证明要求。
因此，在案例五中，被告人蔡某和林某构成先后犯，不成立共同犯罪。虽然事实上纪某被伤害致死，但是根据司法机关掌握的证据，只能将蔡某和林某均认定为故意伤害罪的犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【注释】
{1}为了更好地完成本课题，江西省南昌市中级人民法院邀请了江西财经大学法学院黄华生博士参加本课题的研究，课题组成员为黄华生、谭绍木、黄淑彬、陈健、高登红、赖婞华。
{2}各共同犯罪人的共同故意，可以表现为各行为人都有犯罪的直接故意，也可以表现为各行为人都有犯罪的间接故意，还可以表现为直接故意与间接故意的结合。虽然刑法理论上把犯罪故意分为直接故意和间接故意两种形式，但是直接故意和间接故意二者并无本质差别，就犯罪人对刑法所保护的社会关系或者说法益所持的心理态度而言，无论是出于直接故意还是间接故意，都体现了犯罪人的一种公然的蔑视态度。有人认为不同性质的犯罪故意（即直接故意与间接故意）不能构成犯罪的共同故意，这是缺乏根据的。因为共同犯罪的共同故意只要求各行为人主观上都是出于故意，而并没有要求各行为人必须有共同的直接故意或者共同的间接故意。
{3}张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第812页。
{4}陈立主编：《刑法疑难案例评析》，厦门大学出版社2003年版，第126页。
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