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【200801055】刑事诉讼法第一百八十九条的适用
文/于浩
案例一：2005年12月3日14时许，王某无证驾驶严重超载的变型拖拉机，与前方同向行驶的二轮摩托车左侧相刮擦，致摩托车摔倒，造成朱某颅脑损伤死亡。事故发生后，王某驾车逃逸。公安局交通巡逻警察大队认定王某负事故的全部责任。一审法院以交通肇事罪判处王某有期徒刑4年6个月，并赔偿附带民事诉讼原告人经济损失12.4万元。宣判后，王某以原判事实不清、证据不足为由提起上诉。在二审审理期间，王某与原审附带民事诉讼原告人双方自愿达成和解协议：王某一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人各种损失5.2万元；原审附带民事诉讼原告人对王某的行为表示谅解，请求法院对王某给予缓刑处罚，并放弃其他诉讼请求。二审法院鉴于王某在二审期间能认罪悔过，积极赔偿经济损失，得到被害人亲属的谅解，且属初犯、偶犯，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。遂以交通肇事罪，改判王某有期徒刑3年，缓刑4年。
案例二：2006年2月，张某与A、B二人经合谋到集市上扒窃。当张某掩护、B在旁守候、A上前扒窃陈某钱包时，被陈某当场发觉。A、B二人逃离现场，陈某认为张某行为可疑，遂将张某抓住不放。张某为脱身，将陈某踢倒在地，致陈某轻伤。后张某被群众抓获归案。检察机关以张某犯抢劫罪提起公诉，一审法院以盗窃行为仅有张某的供述而无其他证据佐证，不宜认定为由，按故意伤害罪判处张某有期徒刑1年。宣判后，检察机关以原判定性不当，导致量刑畸轻为由提起抗诉。在二审法院审理期间，A、B被抓获，检察机关补充了A、B二人的供述，证实他们与张某合谋到集市上扒窃的事实。二审法院鉴于二审期间检察机关补充了A、B二人的供述，足以证明检察机关指控的犯罪事实，遂以抢劫罪，改判张某有期徒刑4年，并处罚金1000元。
案例三：2005年7月19日夜，李某携带钢管，拦截骑自行车下夜班的女工陆某，对陆女实施了奸淫。一审法院以强奸罪判处李某有期徒刑5年，剥夺政治权利1年。宣判后，李某检举、揭发C贩卖毒品的犯罪行为，并以量刑过重为由提起上诉。在二审法院审理期间，公安机关对李某检举揭发C贩卖毒品的犯罪行为经查证属实。二审法院鉴于李某有立功表现，遂以强奸罪，改判李某有期徒刑4年。
基本情况
上述三则二审改判的案例，是目前刑事司法实践中较为常见的案件和做法。为了便于说明问题，下面作一简要的分析。
关于一审判决的分析。
案例一，王某违反交通运输管理法规，发生重大事故，致一人死亡，其行为符合交通肇事罪的犯罪构成要件，且具有交通运输肇事后逃逸的情节，依照刑法第一百三十三条的规定，应定交通肇事罪，并在3年以上7年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚。因王某不承认犯罪事实，且拒不赔偿，一审法院以交通肇事罪，对其判处有期徒刑4年6个月，并赔偿经济损失，是正确的。
案例二，张某的行为由两个部分组成：一是张某与A、B二人合谋后到集市上扒窃被害人钱包的事实；二是张某为脱身，当场将被害人踢倒，致被害人轻伤的事实。对于第一部分的事实，由于张某没有直接窃取陈某的钱包，被害人亦无法陈述钱包被窃系张某所为，加之A、B二人在逃，无其他证据佐证，因此，尽管有张某承认其参与扒窃被害人钱包的供述，依照刑事诉讼法第四十六条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，不宜认定张某参与盗窃的事实，进而也就不能认定张某参与盗窃转化抢劫的事实。一审法院仅以张某实施故意轻伤害的犯罪事实，在3年以下有期徒刑、拘役、管制刑的幅度内，对张某判处有期徒刑1年，是正确的。
案例三，李某违背妇女的意志，采用暴力、威胁手段，对陆女实施了奸淫。该行为构成强奸罪，在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内处以刑罚，应属无疑。因李某没有法定的从宽处罚情节，一审法院以强奸罪对李某判处有期徒刑5年，剥夺政治权利1年，也是正确的。
关于二审判决的分析。
案例一，由于王某与原审附带民事诉讼原告人在二审审理期间自愿达成了赔偿经济损失5.2万元等内容的刑事和解协议，出现了新的情况，二审法院鉴于王某能认罪悔过，积极赔偿经济损失，并得到被害人亲属的谅解，且属初犯、偶犯，考虑对其适用缓刑确实不致再危害社会。因此，二审法院以交通肇事罪改判王某有期徒刑3年，缓刑4年。这一判决，符合刑法第一百三十三条、第七十二条的规定，定性准确，量刑适当。
案例二，由于二审审理期间出现了新的情况，检察机关提供了A、B二人的供述，弥补了一审中的举证缺陷，使一审中不能认定的张某参与扒窃的事实得以认定，二审法院依据新的事实，以抢劫罪改判张某有期徒刑4年，并处罚金1000元。这一判决，符合刑法第二百六十九条、第二百六十三条的规定，认定事实清楚，定性准确，量刑适当。
案例三，由于在二审期间，李某检举揭发C贩卖毒品的犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，出现了新的情况。二审法院遂以强奸罪，改判李某有期徒刑4年。这一判决，符合刑法第二百三十六条、第六十八条的规定，定性准确，量刑适当。
存在的问题
从上述分析来看，三则案例中，一审法院的判决都属于认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。而三则案例中二审法院的改判，在刑事实体方面处理是正确的，当事人均服从判决，因而社会效果也是好的。但在程序方面，笔者认为法律依据不足，理由如下：
第一，根据刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条的规定，二审法院审理后的处理方式有三种，即：1.维持原审判决。对第一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法的上诉或抗诉案件，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。2.变更原审判决。包括：（1）对第一审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的上诉或抗诉案件，应当改判。这里，所谓适用法律有错误或者量刑不当，是指一审判决认定的事实没有错误，但因引用法律条款不当，导致确定的罪名或者法定量刑情节有错误，或者在法定刑幅度之外判处刑罚和在法定刑幅度之内裁量的刑罚轻重失当。（2）一审判决认定事实不清楚，或者证据不足的，二审法院通过审理，查清了事实后，可以改判。3.撤销原判，发回重审。包括：（1）对一审判决认定事实不清楚，或者证据不足的，二审法院可以撤销原判，发回原审法院重新审判。（2）二审法院发现原审法院具有违反法律规定的几项诉讼程序的情形的，应当撤销原判，发回原审法院重新审判。
第二，从刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条规定的三种处理方式，我们不难看出，只要一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当且程序合法的案件，二审法院就应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；二审法院改判只能发生于一审判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、量刑不当，或者一审判决认定事实不清楚、证据不足，二审法院查清了事实这两大情形；判断一审判决有无需要改判的情形，只能依据一审中发生的全部情形，至于二审中出现了一审中没有发生的情形的，则不在此列。这是刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条的内涵和外延，是法条的应有之义。前述三则案例中，一审判决都属于认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照刑事诉讼法第一百八十九条、第一百九十一条的规定，二审法院理应裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。二审法院的改判虽然在刑事实体方面的处理是正确的，社会效果是好的，顺应了司法实践的需要，但其改判的原因则是二审中出现了一审中没有发生的新的情形，这是刑事诉讼法尚未规定的改判情形，因此，二审法院的改判是没有程序法律方面的依据的。
立法建议
前述三则案例中二审法院的改判，虽然缺乏程序法律方面的依据，但是，它除了符合刑事实体方面的法律规定外，还具有一定的合理性。其一，它不违反刑事诉讼法第一编第一章规定的各项基本原则。其二，它符合刑事诉讼法第一百八十六条规定的第二审法院对案件全面审查的原则。我们知道，最高人民法院为更好地贯彻第二审法院全面审查案件的原则，在《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第251条第1款中特别规定，第二审法院应当审查上诉、抗诉是否提出了新的事实和证据。既然法律和司法解释规定第二审法院应当审查新的事实和证据，那么，第二审法院就应对其发现的新的事实和证据作出恰当的处置。前述三则案例中，二审法院的改判属于在上诉或者抗诉的范围内，对二审程序中出现的当事人和解、检察机关提供新的证据、上诉人有立功表现等新的情况的合理处断。其三，它符合现代刑事诉讼所要求的诉讼经济的原则。在前述三则案例中，假如二审法院不作改判，而是裁定驳回上诉（或抗诉），维持原判，或者裁定撤销原判，发回重审，那么，前者这些案件必定还要通过再审程序来解决新发现的情况，这势必浪费司法资源，而后者显然是不合法的，同时也增加了讼累。其四，案例一中出现的刑事和解是我国现阶段所应倡导的，二审法院据此改判有利于社会的和谐与稳定，符合构建社会主义和谐社会的司法要求。
有鉴于此，笔者建议在刑事诉讼法第一百八十九条中增加一项，现拟文如下：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，因出现新的情形，确需变更原审判决的，可以在上诉或者抗诉的范围内改判。
（作者单位：江苏省盐城市中级人民法院）
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