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【200801051】论辩诉交易在我国的实行
文/刘振会
辩诉交易在我国司法实践中的适用
当前对辩诉交易的讨论，无论是支持者还是反对者，都大致以我国目前没有辩诉交易为预设的前提。因此，有媒体称2002年4月黑龙江省牡丹江铁路运输法院判决的一起由检察官与被告人达成协议的故意伤害案为中国辩诉交易第一案。{1}诚然，如果拘泥于现行法律，我国刑事诉讼法确实没有规定辩诉交易程序。但是，如果对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行考察，即不难发现，在我国的刑事司法实践中，一直存在着一定数量的符合辩诉交易制度特征的做法。
实行坦白从宽的刑事政策。我国的刑事政策无论是以前的惩办与宽大相结合还是现在的宽严相济，坦白从宽始终是其中的一项重要内容，是我国司法实践中最为普遍的一种辩诉交易形式。
具体而言，坦白就是要求犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪，作出有罪供述；从宽即犯罪嫌疑人、被告人因为坦白认罪而获得主要体现为“量刑折扣”的宽缓性处罚。在我国的侦查检控程序中，侦检人员，尤其是审讯犯罪嫌疑人的侦查人员，首先要告知犯罪嫌疑人坦白从宽的政策，以促使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述。同时，还往往会将自己手中掌握的证据或隐或现地进行展示，以促使其认罪。而犯罪嫌疑人则必须进行权衡，在知道侦查人员、检察人员掌握一定证据的情况下，往往愿意进行条件交换，即选择认罪并坦白犯罪事实以获得从宽处理。一旦被告人选择了坦白从宽，检察官在指控方面通常会有适当考虑，包括在提起公诉或作公诉发言时，提出鉴于被告人认罪态度较好，建议法庭从轻处罚等建议；而法官在裁判时，对于接受坦白从宽交易的被告人通常也会视情况在量刑上从轻处罚，给予一定程度上的“优惠”，而且要在判决书中明确载明：鉴于被告人认罪态度较好，依法从轻处罚等等。
为打击主犯，与从犯进行交易。在共同犯罪中，尤其是在一些隐蔽性较强、有组织的犯罪中，由于取证较为困难，司法机关为了有效地打击主犯，往往答应给予从犯一定的量刑上的好处，甚至对其免予指控，而要求从犯检举揭发主犯，或者为证实主犯的犯罪事实而积极向司法机关提供证据或者线索。不过，我国的司法实践中，根据从犯检举揭发的积极行为而对其从宽处理，更多采取的是在量刑上从轻、减轻处罚甚至定罪免刑的形式，较少地采用免予指控的做法，因为这种做法虽然常常具有现实必要性，但法律给予检察机关的操作空间较小（有罪不起诉只适用于犯罪轻微者）。从犯检举揭发主犯的做法，某些情况下（如揭发从犯并未参与的犯罪）属于立功的范畴。但仅就存在主从关系的犯罪进行揭发，则不属立功，因而应当把针对从犯进行的定罪量刑交易作为一种独立的交易形式。
上述两种辩诉交易，在当前我国的刑事司法实践中，主要通过以下四种渠道和形式来实现：
其一，通过检察机关放弃指控终止诉讼而实现辩诉交易。这种放弃指控（不起诉或撤销案件）包括两种情况，一种是法律明文规定的，即根据刑事诉讼法第一百四十二条，“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。这是学理上所称的相对不起诉，即行为已经构成犯罪，但情节轻微，可以起诉、可以不起诉，而犯罪嫌疑人是否配合侦检机关追究犯罪，是决定是否起诉的一个重要条件。另一种情况则是于法无据但实践中又需要放弃指控的。这主要是指犯罪行为人犯罪情节并非轻微，依法应当起诉，但起诉会损害更大的司法利益，实践中检察机关可能做变通性处理，对这些犯罪嫌疑人放弃指控。这种情况适用最多的是受贿案件。由于受贿案件往往是行贿者与受贿者一对一进行的，要查处受贿者，就必须取得行贿者的合作。否则，查处受贿案件在证据上将会面临极大的举证困难。但是，行贿者如果承认行贿，就会自陷于罪，面临刑法规定的行贿罪的追诉。在这种两难境地下，检察机关为了打击社会危害性更为严重的受贿罪，往往采取与行贿者进行交易的做法，即行贿者作为控方证人作证，控方对其行贿行为的刑事责任不予追究，放弃对其行贿罪提出指控，即使这种行贿行为并非情节轻微。这种交易行为在检察机关反贪污贿赂工作中可以说是不得已的做法。
其二，经普通程序审判实现辩诉交易。对大部分含有控辩妥协即辩诉交易的案件，经过庭审，检察官提出从轻处罚的建议，法官酌情从轻处罚。这是控辩双方自发的、心有灵犀而达成的默契。对被告人而言，可能是主动的，也可能是被动的，但就检察官而言却是主动的，是自觉对被告人认罪的一种奖励。在我国的司法实践中，这是一种很普遍的做法。
其三，通过普通程序简易审实现辩诉交易。所谓刑事案件普通程序简易审，是指在现有刑事诉讼法律的框架内，对某些适用普通程序的刑事案件，在被告人作出有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，采取简化部分审理程序，予以快速审结的一种法庭审理方式。它是最高人民法院、最高人民检察院和司法部（以下简称“两院一部”）针对我国刑事诉讼庭审重点不突出、庭审质量不高和效率不高、司法资源匮乏等情况，借鉴国外有关诉讼制度的内容，在总结刑事诉讼庭审改革成果基础上规定的审理第一审普通程序的部分刑事公诉案件的审判程序。对此“两院一部”专门制定了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》进行规范。刑事案件普通程序简易审的首要条件是被告人完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，即被告人作有罪答辩。而其交换条件是检察机关应当建议人民法院对被告人酌情从轻处罚。由于是检法两家联合推行此种审判方式，因此，法院在判决时一般都会接受检察机关的量刑建议。因为控辩双方在开庭前已经就定罪量刑问题达成协议，而该协议又基本都会被裁判者接受，所以，虽然普通程序简易审仍要求进入正式庭审，但事实上庭审已经在很大程序上被形式化了。普通程序简易审的辩诉交易性质在“两院一部”共同制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件“的若干意见（试行）》中体现得非常明显。如其第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。可见，普通程序简易审在很大程度上带有辩诉交易色彩，可以说是目前实现辩诉交易的一种颇具实效性的程序渠道。
其四，通过刑事简易程序审判实现辩诉交易。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对于应当判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，经人民检察院建议或者同意，可以适用刑事简易程序。因此，以程序简易化为特征的这种特殊诉讼程序，明显带有辩诉交易的成分。
辩诉交易在我国实行的构想
继续完善与辩诉交易相通的制度及做法。
当前，最有效可行的方式是进一步改革完善现行的刑事诉讼简易程序与普通程序简易审。如前文所述，简易程序与普通程序简化审作为与辩诉交易相通的制度与做法，在我国的刑事诉讼实践中正发挥着重要作用。在辩诉交易还无法规范引入的过渡期内，可以通过对其进一步完善，为辩诉交易制度的最终引入积累经验。我国目前刑事诉讼法所规定的简易程序适用范围过于狭小，且被告人在是否适用简易程序上没有选择权。而普通程序简易审目前实行的依据是“两院一部”共同制定的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，是具有法律效力的司法解释，还没有得到法律确认而上升到法律层面，从而在适用与操作上显得底气不足，很难有大的突破。因此，可以通过对刑事诉讼法的修订，加强对简易程序与普通程序简易审的探索。可以在刑事诉讼法中直接规定，被告人有权选择适用普通程序（含普通程序简易审）或简易程序。被告人认罪的轻微刑事案件可以简化审判程序，不经庭审调查与辩论，由法官直接进行判决，即适用比现行的简易程序更为简单的程序，类似于辩诉交易确认程序。对其他的被告人认罪、对犯罪事实不持任何异议的案件，可以适用普通程序简易审，简化庭审程序中的犯罪事实部分的审查。但是被告人要用书面形式对那些无异议的事实与罪行作出陈述。如果被告人对多个事实中的一个或几个作出承认的，可以允许对该部分作出书面认罪，适用庭审简化程序，对不予认罪部分的事实按普通程序审理。{2}
为引进辩诉交易准备条件。
首先，强化当事人主义诉讼理念以及被告人的程序主体价值。1996年刑事诉讼法的修改，标明了我国刑事庭审模式由职权主义走向当事人主义与职权主义相结合的混合式的努力与趋势。当事人主义体现的平等诉讼理念，是我国刑事诉讼模式应当追求的目标。目前需要强化这种理念，并建立起政府作为追究犯罪者与被追究者之间的对等理念。为此，应逐步树立被告人的程序主体价值观念，赋予当事人必要的处分权。对被告人认罪的，法院可免除一些程序，快速结案，从而体现自认的证据价值以及对被告人自由处分权的尊重。
其次，改革检察机关和审判机关内部构造，建立完善检察、审判机关管理机制。主要是在检察机关内部重新配置检察权和对审判组织进行改革。近年来，全国各地推行的主诉检察官制和审判长选任制，以及法院系统试点推行的法官定额制都受到了学界和实务界的广泛关注，积累了一定的经验。今后，要进一步加快改革步伐，并尽快对刑事诉讼法进行修订，实现检察权的合理配置和审判构造的良性设置。进一步健全完善检察、审判机关内部管理机制，加强对检察官、法官的监督制约。应结合检察官法、法官法的内容，从制度上杜绝检察官、法官在辩诉交易中谋取私利或者滥用职权、贪赃枉法。同时，建立对辩诉交易过程的审查机制，对违法交易的有关人员应从严惩处，从而为辩诉交易的适用提供可靠的人员保障。
再次，发展、完善配套制度。实行辩诉交易，必须建立起相关的保障性制度。具体而言，主要包括：一是完善犯罪嫌疑人、被告人权利保障机制。切实保障被告人的合法权益，严禁刑讯逼供等违法、违反人道的行为。二是增强检察机关的起诉裁量权。为了充分发挥检察机关在辩诉交易中的自主性，应增强检察机关的起诉裁量权，让检察官有权提出量刑建议。即如果被告人自愿作有罪答辩，检察官可以提出减轻量刑的建议，并且可以自主决定与共同犯罪案件中的某个被告人交易以及放弃对其起诉。同时，要加强检察官的道德建设，建立检察官信守许诺的诚信原则，防止、制裁检察机关滥用起诉裁量权。三是发展辩护制度，扩大律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务的范围。可以考虑在公安机关讯问被告人过程中建立值班律师制度，改善律师的取证权、会见权等权利，保障律师在刑事诉讼中的合法权益。
进行辩诉交易制度的本土化改良。
一是限制适用案件范围。在我国，辩诉交易适用范围的确定应循序渐进，分步实施。第一步，可与刑事简易程序的适用范围衔接，规定适用辩诉交易的案件范围同于简易程序适用的案件范围，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的刑事案件。第二步，可将案件范围扩大到5年以下有期徒刑的案件。之后，随着实践探索经验的积累及各方面制度的完善，还可以继续扩大辩诉交易的案件适用范围。
二是限制适用条件。首先，只能是证据确实但不充分的案件。也就是说，案件有一定的证据，但证据未达到充分程度，若向法院起诉，不符合公诉条件；若作出不起诉决定，又不符合微罪不起诉和证据不足不起诉的条件；若退回补充侦查，不仅增加了工作量，而且证据有可能收集不到，反而使羁押期延长的情况。换句话说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件。第二，被告人在明知、理智、自愿的基础上作出有罪供述，选择辩诉交易。被告人的有罪答辩必须是在充分了解被指控罪行的真实本质的前提下作出的，不能有任何的强制因素。第三，公诉人、被告人、被害人三方参与协商并达成一致意见。适用辩诉交易应当处理好国家、被告人与被害人三方的利益，三方取得一致意见才能适用辩诉交易。在此，需要重点强调的是，检察机关在决定实施辩诉交易时，应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。尤其是侵权案件、财产案件，必须首先要使被害人直接或间接的经济损失得到补偿，使被害人身心得到安抚。如果被害人正当的经济权利没有得到满足或被告人有其他漠视被害人利益的行为，被害人拒绝的，不得适用辩诉交易。这也符合当前刑事司法领域理论界与实务界正在热烈讨论的恢复性司法的必然要求，换句话说，从充分听取被害人意见的意义上讲，辩诉交易不失为恢复性司法的一种实现形式。
三是限制交易幅度。考虑到我国的法律制度具有较强的大陆法系特征，对我国刑事诉讼中的辩诉交易内容可作如下限制：一是量刑交易减刑幅度控制在法定刑的20%—40%；二是禁止进行犯罪性质交易，即不允许进行降格指控。主要原因在于降格指控与我国罪刑法定的刑法观念和制度不符。但是，应当允许检察官在犯罪性质确定的基础上，与被告人就是否撤销指控进行交易。
四是规范交易程序与形式。当前，辩诉交易的程序可以规范为：由检察机关与辩护律师在开庭前协商是否适用辩诉交易。辩护律师在征得被告人的同意后，向检察机关提出申请或者接受检察机关建议。诉辩双方随后进行协商，如双方达成一致，即被告人明确表示认罪，愿意接受法庭审判，自愿赔偿被害人因被告人犯罪而遭受的经济损失，检察官同意建议法院对其从轻、减轻处罚或者不反对辩护方的量刑请求，辩护律师即应放弃事实不清、证据不足的辩护意见，同意检察机关指控的事实、证据及罪名。诉辩双方达成协议后，由检察官在开庭前向法院提交辩诉交易申请，请求法院对双方达成的协议予以确认。在开庭审判时，法官应当审查协议的合法性以及事实根据。辩诉交易应当在法庭上宣布，并且记入正式的法庭记录。
五是严格司法审查。审查的内容主要集中在两个方面：1.审查被告人认罪的真实性和自愿性。法官应询问公诉人协议内容是否真实，询问被告人是否明知放弃接受审判权利的法律后果，是否明知、理智、自愿地接受协议后果。2.审查辩诉交易的事实基础，即实行法官的事实审查机制。对于被告人认罪答辩并非出于自愿，或达成的协议跟被告人所犯罪行情节、危害程度不一致，明显违背事实和法律的，应不予准许，允许被告人撤回有罪答辩，另行开庭审判（检察机关撤诉的除外）。同时，“在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的自认作为证据进行抗辩。”{3}但是，法官不得滥用否决权。辩诉交易要想得到控辩双方的认可与应用，就应该使它具有一定的公信力和相当的稳定性。如果法官可以随意行使否决权，或者说，辩诉交易被否决的案件过多，就会影响控辩双方使用辩诉交易的信心和兴趣。而对辩诉交易的否决，使案件重新回到正常的审判程序，等于走了一段弯路，不仅没有提高效率，而且延长了案件的审理期限，相应地也会增加诉讼成本，这是与适用辩诉交易的初衷相悖的。
六是健全救济机制。我国应当对控辩双方违反辩诉协议的救济机制作出规定：1.在控方违约的情况下，法官可以按照原来控辩双方所签的交易协议内容对被告人直接定罪量刑。2.在辩方违约的情况下，检察官可以按照原指控罪名重新提起公诉。3.赋予被害人救济手段。在辩诉交易达成但尚未生效即尚未得到法院确认的期间，允许被害人向法院提出异议，甚至依据刑事诉讼法的规定，直接向法院起诉公诉机关拒绝起诉的犯罪。这虽在一定程度上有碍辩诉交易的快速发展，但在当前人们尚未完全接受辩诉交易理念的情况下，却是保障辩诉交易得以有所发展或稳步推进的必要条件。4.对辩诉交易适用审判监督程序。辩诉交易发生法律效力后，如果发现或有证据证明交易是在严重违反司法公正的情形下达成的，或者说交易严重损害了司法正义，那么，通过审判监督程序重新审理辩诉交易案件并纠正错误，应该是完全必要的。这是我国仍崇尚绝对公正司法理念的情况下必须赋予人们的救济手段。但是，适用审判监督程序重新审查一项辩诉交易是否损害了司法正义原则时，其标准应当与不存在辩诉交易情况下审查某项判决有无错误标准有所区别。辩诉交易结案的刑事案件，是否进入审判监督程序及进入审判监督程序后是否改判，应该主要决定于原来的交易是否出于双方自愿，交易过程和结果是否与司法正义严重背离。
（作者单位：山东省高级人民法院）
【注释】
{1}参见“辩诉交易首次在我国法庭亮相”，载2002年4月22日《中国青年报》。
{2}吴登楼、王萱著：“借鉴诉辩交易程序的构想”，载《政治与法律》2000年第6期。
{3}杨锐新：“理性看待辩诉交易——访中国政法大学宋英辉教授”，载2002年4月28日《法制日报》。
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