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【200721072】刑事损害赔偿提起民事诉讼的范围问题
文/徐建新
一
根据刑法第三十六条关于“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”之规定，以及刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”的规定，被害人因犯罪分子的犯罪行为而遭受物质、经济损失（不包括精神损失）的可以提起附带民事诉讼以挽回损失。但是，对于此外的因犯罪行为而遭受物质损失（如犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失）是否可以通过附带民事诉讼的途径解决呢？2000年12月4日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”可见规定是明确的，即可以另行提起民事诉讼而不是附带民事诉讼。但如何理解执行该规定，实践中意见分歧较大，争议的焦点是另行提起的民事诉讼的范围问题。一种意见认为，根据《规定》第5条，则犯罪分子造成的一切物质损失包括因诈骗、盗窃、贪污等造成的损失只要经过追缴或者退赔仍不能弥补的，被害人都可以向人民法院另行提起民事诉讼，而人民法院都应当予以受理。另一种意见则认为只能就因人身权利或财物毁坏而遭受物质损失可以提起附带民事诉讼而没有提起附带民事诉讼的，通过另行提起民事诉讼来解决。因为《规定》第1条即明确规定提起附带民事诉讼的范围是人身权利或财物毁坏而遭受物质损失，因此按照司法解释原意，第5条应该理解为是对《规定》第1条的补充。
虽然以上观点在实践中不乏拥趸，闻之也颇有道理，但仔细分析是不能成立的。第一种观点过分扩大了因刑事犯罪造成损失而单独提起民事诉讼的范围，《规定》第5条所述的是“可以”受理而非“应当”受理。而第二种观点混淆了单独提起民事诉讼可以适用的范围。因为《规定》第5条第1款规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”，照此规定，其合乎逻辑的结论是指非法占有、处置被害人的财产而使其遭受物质损失，与第1条规定的人身权利或财物毁坏而遭受物质损失显属不同的范围。显然，对此应理解为是犯罪分子通过盗窃、诈骗、贪污等手段非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，当事人可以向民事审判庭另行起诉，人民法院可以受理。因此，笔者认为，对于第5条规定的情况应该理解为因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失，被害人可以向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。但要注意严格把握限制条件，否则效果会适得其反。
那么这个条件如何严格限制与把握呢？根据有关立法精神及司法实践经验，必须遵循以下条件。
1.必须经公安、检察等侦查机关追缴无果。按照法律规定，侦查机关负有追缴赃款、赃物的义务。刑法第六十四条、刑事诉讼法第一百九十条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；”“公安机关、人民检察院和人民法院……对被害人的合法财产应当及时返还。”此外，公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》220条、最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》3条都明确规定了两机关对犯罪分子违法所得应当依法予以追缴。而且公安、检察具有侦查权，其追赃手段更为有效；再加侦查办案阶段由于距离犯罪实施的时间相对较短，因此追赃条件更为有利。因此必须强调侦查阶段必须充分运用查封、扣押、冻结等有效侦查手段进行追赃。只有经过全力追赃无果后才可以另行起诉，这样才能事半功倍。
但在司法实践中存在一个带有普遍性的问题是侦查机关为图省事，往往重破案轻追赃，为此笔者建议侦查机关应当通过学习教育，进一步增强办案人员追赃的理念与责任心，从建设和谐社会的高度来认识追赃工作在打击刑事犯罪斗争中的意义；进一步完善考核机制，将是否穷尽追缴赃物作为其量化考核的一项重要内容，采用必要的奖惩措施，强化追赃的效率。
2.经查证发现被告人仍有可供执行的财产。也就是说在经过公安、检察阶段采用侦查方法仍然没有全部追回而在审判阶段又发现可供追缴的赃物或可供执行的财产，则可以依据《规定》向人民法院提起民事诉讼。主要理由如下：一是如果并没有可供执行的财产而起诉，则会造成空判，当事人为此还要交诉讼费，造成当事人更大的经济负担；二是如果不加限制，则必然会有大量的此类案件进入民事诉讼，使原本已经案多人少矛盾十分突出的审判与执行工作更是雪上加霜；三是如果明知无法执行而进入诉讼程序属不当之诉，惟一的作用无非是把社会矛盾转嫁到法院，而法院并没有办法解决这个问题，最终必然导致法院的权威受损。正如浙江省高级人民法院就《规定》的适用问题所作批复中指出的：至于“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，这里规定的是可以受理，不是应当受理，是否受理还要根据具体情况，应当做适度的实体审查，既要防止不当之诉纳入司法程序，导致司法资源的浪费、社会矛盾沉积于法院，又要保障当事人的合理诉求。何为适度的实体审查？笔者的理解就是要审查另行提起民事诉讼作出判决后能否得到有效执行，也即被告人有否可供继续执行的财产。
二
以上是笔者对如何执行《规定》第5条的陋见。即便如此，笔者认为这也是权宜之计，最终应当采取的做法是取消《规定》第5条第2款，理由如下。
一是防止出现一事二罚、重复评价。根据《规定》第5条，如果不能追缴赃款赃物或被告人不能退赔，则对被告人的量刑一般不会考虑从轻处罚或处缓刑。而刑罚是最为严厉的责任，在被告人接受了其应得的处罚之后，又令其承担民事责任，似有重复评价之嫌。况且此类被告一般经济上比较困难，在无法追缴、退赔的情况下，再判决被告赔偿没有什么实际意义，而且这样一来惟有被告出狱后再赚钱归还，则其无出头之日，既不利其改造，也不利其重返社会生活。
二是追缴、退赔与民事赔偿是两个不同的概念，主体不是平等关系。刑事是公法范畴，民事是私法范畴。尤其是对公诉案件而言，迄今为止我国法律是不允许当事人之间进行和解的，因此我们不能要求同一个案件既要作为刑事案件来处理，又要作为民事纠纷来解决。而《规定》第5条恰恰是犯了这样一个错误。同时，另行提起民事诉讼而不是直接追缴或退赔也会涉及并可能损害共有人的合法权益，不符合刑法罪责自负的原则。
三是按照最高人民法院《关于执行工作若干问题的意见（试行）》第1条第（2）项的规定，执行机构负责执行下列生效法律文书：人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书。显见，追缴、退赔并未列入法院执行机构执行对象的范围。对此如果可以另行提起民事诉讼，则实际上是变相将赃物的追缴与退赔问题通过诉讼途径转入执行部门执行，有违司法解释原意，也会增加执行机构原本已经十分沉重的负担，且由于无财产可供执行，其社会效果很差。另外，从技术操作层面上看，如何证明其是“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”问题也缺乏规范性的规定，实践中难以操作。
据此，笔者认为，《规定》第5条第2款既不符合立法精神也不符合现实情况，应予废除。
但在刑事司法实践中一个令我们无法回避的问题就是：在许多刑事案件中被害人的损失得不到应有的赔偿，其中一些被害人更是人财两空、濒临绝境，因此上访不断，甚至于自杀者也有之。这极大地损害了司法的形象及国家的形象，也是对人权的不尊重。虽然第5条第2款的规定不符立法精神有违司法实际，应当予以取消，但对这个问题也必须有个解决的出路。笔者认为，其解决的途径就是建立刑事被害人的补偿制度。所谓刑事被害人补偿制度，是指对因犯罪行为遭受损失而得不到补偿陷入生活困境的被害人及其近亲属进行物质救济的制度。其宏观的理论依据是国家作为管理者对社会控制中的弱点造成的社会秩序的破坏负有管理责任或者是保护不力的责任，据此，国家应当对其予以适当的补偿。这是当今世界各国刑事司法的发展趋势，也是社会主义制度优越性应有的体现。对刑事被害人的补偿制度作为社会主义司法救助制度的重要组成部分，也有利于实现社会和谐，对司法审判取得良好的社会效果具有重要的现实意义。
但应当明确，这只能是补偿而不是赔偿，且补偿要遵循以下原则：一是以被告人赔偿不足或无力赔偿为前提，或者说是加害人赔偿前置原则。也就是说在通过追缴及赔偿而仍然无法使损失得到弥补，被害人及其近亲属的生活又极度困难而又因无劳动力或丧失劳动力、无法改善为前提。二是补偿有限的原则，主要是指对象有限，即只限于被害人及其近亲属，而不能无限扩大；数额有限，即必须明确仅仅是一种对弱者的补偿救助，而不是赔偿，况且在某些情况下，如果被害人有过错，也应当承担相应的责任。
最后，笔者呼吁全国人大应尽快立法，根据我国的实际情况并参照国外的做法，建立对确实有困难的被害人及其近亲属进行国家补偿的制度。这在改革开放、经济快速发展的今天，既有必要性也有可能性。
（作者单位：浙江省金华市中级人民法院）
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