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【200721027】收受干股类受贿犯罪的司法认定
文/黄祥青
2007年7月8日，“两高”发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第2条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”为了正确理解、适用本规定，下面笔者着重探讨三个问题。
红利与孳息的关系
阅读本条规定，最先思考的问题就是受贿犯罪中涉及的红利究竟是否是孳息？红利是否因为股权转让登记或股份发生了实际转让而存在《意见》所述的性质上的变化？为了厘清相关问题，笔者认为有必要梳理以下思绪：
什么是孳息？根据《辞海》的解释，“孳息，原物的对称。物和权利产生的收益。分天然孳息与法定孳息。孳息的所有权通常随原物的所有权或其他权利（如用益物权）的转移而转移”。由此可见，孳息是一种产生于原物的利益，其产生的途径有天然与法定两种。孳息对原物首先具有依附性，没有原物就无所谓孳息，且二者的所有权具有相伴转移之特性。同时，孳息与原物又具有相对独立性，不仅产生的时间有先后之分，而且孳息的产生还常常具有或然性，并非原物之后必有孳息，故二者不可等同视之。从刑法视野看，犯罪孳息通常与经济、财产犯罪的对象物相伴而生。如贪污、挪用公款从事营利活动产生的增值，受贿艺术品或房屋后转手高价倒卖而获取的非法利润等皆是适例。这里的公款、艺术品和房屋可谓原物，其被用于经营活动或者倒卖、销赃后的价值增值就是犯罪孳息。由于原物往往是特定犯罪的犯罪对象，其价值或数量大小能够从罪量方面揭示具体犯罪行为的社会危害性程度，因而大多被认定为相应犯罪的犯罪数额，作为定罪量刑的基础要素。犯罪孳息均产生于犯罪行为既遂之后，在刑法理论和实践中大多被当作量刑情节来评价。{1}换句话说，犯罪孳息的价值一般不能计入犯罪数额。究其缘由，这是出于主客观相一致的定罪量刑原则立场的考量，因为，我们不能把犯罪时行为人没有或者难以预期、客观上又具有或然性的事实作为追究刑事责任的基础要素。在法理层面，将犯罪既遂后的事实纳入量刑情节来考虑，也更显合理性。
红利是否是孳息？根据《现代汉语词典》的解释，“红利是指企业分给股东的利润。”红利没有定率，依公司、企业的利润而定。从逻辑层面讲，红利因公司、企业的生产、经营利润而生，按股东所持有的股份多少分配。股份与红利，确如原物与孳息，二者也具有上述依附性和或然性的特征。因此，在公司、企业正常的生产、经营与分配关系中，红利确实可以被看成股份的孳息。但是，在纷繁复杂的社会现象中，常规中总见例外。如盗窃犯罪中的高额销赃数额，实务上就不按常规认定为犯罪孳息，而直接作为犯罪数额认定。从司法实践情况看，受贿犯罪中涉及的所谓红利，可能也宜作为例外来评价。主要理由在于：受贿犯罪中所涉及的红利，与通常所说的犯罪孳息至少存在三点不同，值得充分关注。
第一，从产生的途径看，犯罪孳息一般是由犯罪人的积极作为而形成；而受贿犯罪中所涉及的红利，完全系由特定公司、企业自身的生产、经营活动所创造。具体地说，犯罪人将非法获取的财物进一步加以利用、使其价值增值才产生犯罪孳息。如挪用人将公款投入营利活动而获得收益，受贿房屋者将房屋转手高价倒卖而谋取暴利等，其中的孳息均由相应犯罪人实施的诸如经营、倒卖等积极作为产生出来。然而，受贿场合的红利则不尽相同。虽然受贿人持有特定公司、企业的股份，名为该公司、企业的股东，但通常并不参与该公司、企业的生产经营及具体管理活动，红利的实际产生过程可谓与受贿人的作为没有关系。
第二，从获取的方式看，犯罪孳息通常是犯罪人在实施非法经营、倒卖等行为中直接取得；而受贿犯罪中涉及的红利，受贿人必须经由特定公司、企业的非法划拨、给付行为才能获取。举例来说，在受贿房屋者转手高价倒卖房屋获取暴利的场合，一个十分显见的事实是，受贿人以实际给付房屋为代价，通过实施真实的买卖行为来获利（包括犯罪孳息）。比较而言，受贿人获取红利的方式则不同。红利本属特定公司、企业的生产经营利润，受贿人除了出卖权力或职务行为而获取，没有实际的对价作支撑。简言之，受贿人获取犯罪孳息时多以实际的经营行为或者交付实物为代价；而受贿人获取红利时则仅以自己的权力作筹码，由相对人的非法给付行为来获得。
第三，从二者的作用或功效看，犯罪孳息的产生和获取过程一般并无谋利之外的其他非法目的；而特定公司、企业在分配红利时，明显以收买国家工作人员的职务行为为指向。也就是说，犯罪人将通过贪污、挪用等手段非法获取的财物投入经营活动或者进行倒卖、销赃，大多是为了获取非法利益（包括犯罪孳息）。然而，在红利由特定公司、企业划拨、给付受贿人的过程中，却往往隐藏着该公司、企业继续收买国家工作人员的真实目的。通俗地讲，特定公司、企业仅靠行贿国家工作人员一定股份的价值，可能只能收买一时，正是依靠不断地非法给付红利，才能达到长期收买国家工作人员的非法目的。可见，红利对国家工作人员的连续收买、腐蚀作用，显示出独特的非法效用，不可等闲视之。
由上述分析可知，从实质层面看，犯罪孳息是特定犯罪既遂后犯罪人进一步利用犯罪所得财物所产生的价值增值，其情状与刑法上“不可罚的事后行为”具有同质或者相似性，故作为量刑情节来把握是适宜的。然而，就受贿犯罪中所涉及的红利来说，其本属特定公司、企业的财产或利益，经由该公司、企业的非法给付行为，达到收买国家工作人员职务行为的明确目的，其行为态样和实际的社会危害性均与行贿、受贿犯罪完全无异。因此，从道理上讲，国家工作人员非法收受红利的行为，本质上是非法收受公司、企业股份或曰干股行为的继续，二者应当作一致的否定评价，均作为受贿犯罪数额来认定；而不宜把红利与犯罪孳息相提并论，抑或混为一谈。
如何认定与处理红利？根据上述《意见》的规定和司法实践，笔者以为，对于受贿犯罪中所涉及的红利，大致可以区分以下三种情形分别处理：首先，在国家工作人员非法收受特定公司、企业行贿的股份以后，如果其与该公司、企业的其他股东一样，实际参与了公司、企业的生产经营或管理活动的，这时候国家工作人员分享的红利，就是其进一步利用受贿所得的股份而产生的收益，当然属于《意见》所指的受贿孳息，不能计入受贿犯罪数额，应当依法作为量刑情节考虑。尽管这种情形在司法实践中比较少见，但是不能绝对排除其发生或存在的可能性。其次，在国家工作人员非法收受特定公司、企业行贿的股份以后，虽然国家工作人员没有实际参与该公司、企业的生产经营或管理活动，但其以红利名义获取的确实是该公司、企业按比例分配的经营利润的，应当将此种红利视为受贿孳息，不宜计入受贿犯罪数额。理由很简单，因为司法解释对此作了明文规定，我们应当依法进行裁判。再次，在国家工作人员非法收受特定公司、企业行贿的股份以后，如果国家工作人员实际获取的不是该公司、企业的生产经营利润，而是该公司、企业以分红为名继续给予的贿赂款物的，由于国家工作人员获取的不是真实的公司、企业的红利，故不符合《意见》的规定，应当将此种名义上的红利直接认定为受贿犯罪数额，与非法收受的股份价值相累计，依法予以定罪量刑。这种情形在司法实践中并不鲜见，应当注意甄别事实真伪，与受贿孳息区别认定。
干股的价值与认定
根据《意见》的规定，干股是指未出资而获得的股份。据此，受贿犯罪中所涉及的股份，一般均可称为干股，二者具有同一性。在日常用语中，股份不仅指资本单位，也指在股份公司、企业中的一定量的资产，如有无公司股份，就是指有没有在公司里投入、拥有资产。受贿犯罪中的收受他人股份，也是重在揭示股份的资产价值含量。由于股份依发行主体不同，其价值表现形式或实现方式也有所差异，因此，受贿犯罪中涉及的股份或曰干股的价值认定问题，有必要分类加以讨论。
上市公司股份价值的认定。众所周知，上市公司股份的价值主要是通过股市中相应股票的交换价值来体现的，与上市公司的实际资产量并不直接发生关联。哪怕是生产经营可能处于资不抵债之窘境的ST公司，其股票在证券市场上依然存在交换价值。受贿人通过股票交易，能够随即兑现股票所代表的财产利益，而不需要与相应的上市公司及其资产状况发生关系。所以，对于非法收受上市公司股份的受贿犯罪来说，无需评估公司的实际资产状况，只需核实相应股票在特定日期成交的平均价格，{2}由此即可计算出所收受股份的具体价值。
那么，究竟是以受贿日还是案发日的股票市值作为受贿数额？实践中曾有同志提出，受贿案件中涉及的股票，通常都是盈利状况很好的上市公司发行的股票，受贿人获得该种股票后，一般都能在其后的交易中获取丰厚的股票收益。因此，较之于受贿日而言，以案发时的股票市值计算受贿数额，更能体现绝大多数受贿人非法获利的实际状况。笔者以为，对于刑法上财物价值的计算，实践中大多都是以犯罪日为基准计算有关犯罪数额，这样能够相对准确地揭示具体行为的社会危害性及其程度。只有某些犯罪日期难以准确认定或者以危害行为造成的实际损害后果作为犯罪构成要件的犯罪，才以案发日为基准计算相应的犯罪数额或者损害后果，如伪造货币、玩忽职守等犯罪所涉及的外币面额和重大损失的计量等属于此类。{3}受贿股票的价值计算问题，显然不属于后种类型，因此有必要遵循常规，按犯罪日的股票价值计算受贿数额。况且，股票价格的涨跌均属股市常态，如果案发日受贿股票的价格大幅下挫，能否以此认定受贿数额，甚至不作为犯罪追究？答案是不言而喻的。此外，在案发日之前受贿人已经将股票抛售的，自然也不存在案发日的股票市值问题。由此可见，以受贿日为基准认定所收受股票的犯罪数额，将案发时受贿人实际非法获利的事实作为量刑情节考虑，应当具有更多的合理性。
非上市公司股份价值的认定。与上市公司的股份比较，非上市的股份有限公司、有限责任公司等的股份具有明显不同的特点：一是股份的价值大小直接由所占公司资产量的比例来体现；二是股份价值的实现方式，因为不存在专门的股份或股权交易市场，大多只能通过个别的转让方式来即时兑现股份价值。值得一提的是，虽然非上市公司的股份不存在股市中变动不居的交换价值，但伴随公司经营业绩的好坏及资产量的升降，其价值实际上也存在一定程度的波动或增减。因此，准确认定受贿之日相应公司、企业的资产量，对于正确认定对应股份的价值大小是至关重要的。那么，如何计算渉案公司、企业的资产量？实践中有必要澄清以下几个问题：
其一，能否径直将公司、企业的注册资金额视为公司、企业的资产量？从司法实践看，不少股份有限公司、有限责任公司等，在成立时及生产、经营过程中，实际投入生产、经营的资产量往往大于注册资金额，其目的就是相应减少将来承担有限责任的基础份量。另有一些公司、企业的注册资金额本来就是虚报而成，其与实际资产量之间自始就不相符合。有鉴于此，尽管我们比较容易查核注册资金额的大小与真伪，而对实际资产量的查证难度要大得多，但是，为了准确计算股份价值及相应的受贿数额，我们还是不能求简避难，在关注司法效率时损及刑法的公正价值。
其二，如何认定负债经营公司、企业的资产量？负债经营是现代公司、企业的经营方式之一，这类公司、企业也可能牵涉到贿赂股份案件。单从公司、企业的会计账簿资料看，可能存在公司、企业的负债额明显大于资产量的情形。在此，能否认定该种公司、企业的资产量为负数，相应的股份价值为零呢？譬如，某公司自有资金100万，另外举债500万投入某一盈利前景很好的经营项目。就该公司的股份价值的认定而言，笔者认为需要把握两个要点：首先，应当遵循债权优于股权的公司法原则，将公司债务从公司资产中先行划出，予以清偿，然后以公司的净资产作为股份价值认定的基础。其次，在优先清偿债务时，应当注意区分债务的不同情状或种类。在现实经济生活中，债务资金可能存在两种状态：有的可能正处于经营、盈利的过程之中；有的则属于已经亏损待偿的真实债务。无须赘言，二者对于公司资产的计量来讲，应当具有不同的意义。对于前者，虽然还不能计算出经营利润或收益作为公司资产，但至少不能与已经亏损形成的债务同等看待。对于后者，则应当从公司资产量中划出用于优先清偿的资金。从司法操作层面说，只要没有证据证明举债资金已经部分或全部亏损的，就不能简单以会计账簿为依据，从公司资产量中扣减相应的负债数额。据此，负债经营公司、企业的股份价值，最终应当以受贿之日该公司、企业拥有的净资产量为基础进行计算。至于受贿人持有该种公司、企业的股份，股份价值大多增值的情形，因前面已经述及不宜以案发日为基准计算变化中的股份价值，故将其作为量刑情节考虑是适当的。
特殊干股价值的认定。在公司、企业的经营实践中，有的公司、企业为了激发、调动员工的工作积极性和责任感，采取在公司、企业内部配送干股的方式，让员工持有部分股份。其股权由公司、企业与员工作出约定，大致有三种情形：一种是约定同股同权，即干股持有者与其他股东一样，同样享有公司资产收益权，参与经营、管理权和剩余资产分配权。第二种是约定只享有资产收益权，即可以定期分得红利。第三种是约定定期定价回购干股，如约定两年内以某一价格由公司回收干股等。这些特殊的干股，无疑也有可能成为贿赂之物，其价值认定问题亦值得分析。对于同股同权的干股，因该种干股被赋予公司、企业之剩余资产分配权，因此，其价值应当以受贿时所占公司、企业的净资产量的比例予以计算。对于只参与利润分红的干股，由于股份本身没有被赋予财产价值，只是作为参与红利的依凭来使用，当然就只能把所获红利直接计算为受贿数额。对于定期定价回购的干股，由于其价值已经预先约定，只是存在一个兑现与否的问题，故干股的价值及受贿数额可以直接认定。但应当关注的是，受贿人收受该种干股所获得的只是一种可以期待的利益，并无受贿时的现实价值与实利，这与上述同股同权的干股是大有区别的。因此，该种收受干股类受贿犯罪的既遂及数额，应当以受贿人实际获得财物的多少来认定。对于没有获得约定财物即案发的受贿犯，可以受贿犯罪未遂或者违反党纪、政纪论处。
股权转让登记与实际转让的把握
按照办理股权转让手续的一般规程，新老股东应当在工商管理机关办理股权转让登记，并且变更股东名册。但是，在涉及股份的受贿案件中，许多受贿人都是不见踪迹的“影子股东”，以隐匿自己的罪行。即使有些受贿人本人或其替身现身于公司、企业掌握的股东名册之中，但他们对所持股份的支配、处分权限又颇受限制。也就是说，受贿犯罪中真正在受贿时就按照公司法的规定进行了股权转让登记的，可谓寥寥无几；少数完成了转让登记的，也未必享有完整的股权。上述特殊干股中的第二、三两种情形，都是不完全享有股权的典型。这就意味着：单纯以是否进行了形式上的股权转让登记或实际转让为标准，决定是否计算受贿股份的价值可能并不周延。在实际认定收受股份类受贿犯罪时，真正需要把握的影响股份价值大小的因素有两个：一是受贿的股份是否被赋予了剩余资产分配权。如上所述，只有被赋予了剩余资产分配权的股份，其本身才有价值，应当计入受贿数额。如果所收受的股份已经约定只享有分红权，哪怕办理了股权转让登记的，也不存在股份本身的价值计算问题，只需按所分得的红利计算受贿数额。二是受贿人是否有权支配、处分有价值的股份。如果所收受的股份已经约定若干年限内不得转让，在此期限内，受贿人不能随即兑现股份的价值，其价值实际上处于待定状态，需要由约定期限后的公司、企业的资产量来确定；而未来的公司、企业的资产量及股份本身的价值显然是变化中的和难以确定的，在这种情形下，虽然存在股权转让登记的事实，恐怕也不能计算受贿时股份本身的价值及受贿数额。倘若因此分得红利的，则应当将所分得的红利认定为受贿数额，而不能简单套用《意见》的规定，以办理了股权转让登记为由，仅将红利作孳息看待。否则，势必导致整个受贿犯罪因没有犯罪数额而无法认定。当然，强调以上两个因素是有条件的，主要限于记名股份而言。根据我国公司法的相关规定，公司、企业可以依法发行无记名的股票。对于不记名的股份来说，受贿人只要将所持有的股权证明书（即股票）交付给受让人，即发生股权转让的效力。可见，受贿不记名股份所获得的股权是完整的、现实的，应当直接将股票所记载的经济价值认定为受贿数额。{4}在司法实践中，还有不少受贿人将自己所收受的股份径行转让给行贿人的情况。很显然，其实质是将财产性权益转换为现实的财产，以股权转让的形式掩盖行、受贿犯罪的本质。因此，应当将所谓的转让价值直接认定为受贿数额，而无需再行评估受贿之时股份本身的价值大小。
综上所述，在认定受贿股份的价值时，应当把是否办理股权转让登记的形式要件与能否实际支配、处分股权，以及股权内容是否完整等实质要件结合起来综合认定。对于以股权转让为名、行贿赂犯罪之实的权钱交易行为，因并不属于《意见》规定的情形，应当直接认定相应的受贿数额，予以定罪处刑。
（作者单位：上海市高级人民法院）
【注释】
{1}盗窃罪的犯罪数额认定中存在例外，有关司法解释规定：当销赃数额高于被盗物品价值时，以销赃数额认定犯罪数额。究其缘由，可能被盗物品确实增值，认定销赃数额，有利于恢复被害人受到侵害的利益，全面保护被害人的合法财产权益，因而具有合理性。
{2}1998年3月10日最高人民法院公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。
{3}2000年9月8日最高人民法院公布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第7条对此作了相应规定。
{4}肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第188页。
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