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【200715077】对合犯若干问题浅议
文/沈琪
对合犯的概念界定
关于对合犯的概念，理论界存在争议，主要有三种不同观点：第一种是最狭义的对合犯概念，认为只有在双方共犯一罪的情况下才构成对合犯，并且举例说，已有配偶的男女与对方重婚，是对合犯的适例，而受贿罪与行贿罪虽则合称贿赂罪，但并不能称为对合犯。{1}这种观点要求对合犯的双方行为必须构成同一犯罪，如果双方构成的罪名不同，就不成立对合犯，实际上把对合犯仅仅限于必要共犯的范围之内。第二种是狭义的对合犯概念，认为对合犯是互为犯罪对象而构成的共同犯罪。{2}这种观点不要求处于对应位置的双方行为构成同一犯罪，只要双方的行为均构成犯罪即可，至于罪名是否相同不影响对合犯的成立。也就是说，不仅重婚能构成对合犯，而且受贿罪和行贿罪也能构成对合犯。但如果有一方的行为不构成犯罪，就无对合犯可言，比如，贩卖淫秽物品和购买淫秽物品就不构成对合犯，因为购买淫秽物品的行为不构成犯罪。第三种是广义的对合犯概念，认为对合犯是基于双方的对向行为构成的犯罪。并认为，这种犯罪的特点是：所犯罪名可能不同，如行贿罪、受贿罪；各自实施自己的犯罪行为，如一个送与，一个收受；双方的对象行为互相依存而成立，如受贿行为和行贿行为互相依存而存在；一方构成犯罪，另一方可能不构成犯罪，如相婚者不知对方已有配偶而与其结婚时，对方虽构成重婚罪，但相婚者则不构成犯罪。{3}可见，这种观点并不要求处于对应位置的双方行为均构成犯罪，只要有一方的行为构成犯罪即可，贩卖淫秽物品罪和购买淫秽物品的行为也能成立对合犯。
不同的对合犯概念决定了不同的对合犯存在范围，笔者赞同广义的对合犯概念，理由如下：刑法理论之所以有必要提出对合犯这一概念，是因为通过这个概念可以把所有存在对应关系的犯罪行为都提拣出来，归拢到一起，从而便于比较各种不同的对合行为，研究它们不同的内在结构，考察对合性犯罪与共同犯罪的关系以及各种对合行为的犯罪性。所以，对合犯这一概念理应包含所有具有对合性的双方行为，既要包含双方构成同一犯罪的情形，也要包含双方构成不同犯罪的情形，还要包含只有一方构成犯罪的情形。当然，如果是双方都不构成犯罪的对应行为，因为其不是刑法所要关心的问题，自然不该纳入对合犯之中。
对合犯是否构成共同犯罪
根据以上对对合犯的概念界定，对合犯包括三种情形：一是双方行为构成同一犯罪，如重婚罪；二是双方行为构成不同的犯罪，如行贿罪和受贿罪；三是只有一方的行为构成犯罪，如贩卖淫秽物品构成犯罪，而购买淫秽物品不构成犯罪。在大陆法系刑法理论中，对合犯概念包括以上三种情形，并且是和集合犯（又称集团犯或多众犯，指像内乱罪、骚乱罪一样，在犯罪的成立上需要指向同一目标的多众的共同行为{4}）相对应的一种共同犯罪形式，两者都属于必要的共同犯罪。也就是说，在大陆法系刑法理论中，对合犯的三种情形都属于必要的共同犯罪。而实际上只有一方构成犯罪的第三种情形虽仍称为必要共犯，但用语实属不妥，因而德国学者称为所谓必要的共犯。{5}出现这种情形主要是因为大陆法系刑法一般是在最广义的共犯概念基础上划分必要共犯和任意共犯的。日本学者野村稔如此定义最广义的共犯概念：犯罪的实现涉及到复数的人的场合叫做共犯，{6}按照这个定义，只要犯罪的实现涉及到数人，就可以认定为共犯，至于数人是否都构成犯罪、是否构成同一犯罪在所不问。这样，对合犯的三种情形当然都属于共犯的范畴。
我国刑法理论一般也把必要共同犯罪划分为集合犯和对合犯，对合犯之下一般又包括双方行为构成同一犯罪和双方行为构成不同犯罪两种情形。比如，在论及对合犯时，我国学者一般都举行贿罪和受贿罪的例子，{7}也就是说，学者一般都认为双方行为构成不同犯罪的情形成立必要共犯，那么，依此类推，双方行为构成同一犯罪的情形当然也成立必要共犯。这是目前我国刑法理论的普遍观点。当然，也有个别学者不同意这种观点，认为必要共犯以共犯一罪为特征，受贿罪和行贿罪并非一个犯罪，成为必要共犯并不合适{8}，他认为只有像我国刑法中的非法买卖枪支罪这种双方行为构成同一犯罪的才是对合犯。{9}由此可见，在我国刑法理论中，对对合犯的第一种情形成立共同犯罪和对第三种情形不成立共同犯罪几乎不存在什么争议，存在争议的只是第二种情形。笔者也认为双方行为不构成同种犯罪的对合犯不能成立共同犯罪，理由如下：
判断双方行为是否构成共同犯罪，就是判断双方行为是否具有犯罪的共同性。关于犯罪的共同性，刑法理论上存在犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说认为，两人以上共同实施一个特定的犯罪才可能成立共同犯罪，如果具有不同的犯罪事实，双方行为符合不同的犯罪构成，则不能成立共同犯罪。行为共同说认为，两人以上共同实施一个行为即可成立共同犯罪，只要行为共同，不仅共犯一罪可以成立共犯，即使各自实施不同的犯罪，也不影响共犯的成立。行为共同说只要各共犯人之间具有共同的行为即可成立共同犯罪，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，不符合我国刑法所规定的共同故意犯罪的要求，所以，我国刑法理论普遍采纳犯罪共同说。按照犯罪共同说和我国刑法共同故意犯罪的要求，双方行为要成立共同犯罪，必须符合相同的犯罪构成，行为人必须具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。据此，双方行为不构成同种犯罪的对合犯明显不能成立共同犯罪。第一，它不符合共同犯罪的犯罪构成。我们以受贿罪与行贿罪为例来说明。受贿罪与行贿罪作为两个独立的犯罪，分别有各自不同的犯罪构成。受贿罪的主体要件是国家工作人员，主观要件是故意且为了取得他人财物，客观要件是利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋利益的行为。而行贿罪的主体要件是一般主体，主观要件是故意且为了谋取不正当利益，客观要件是给予国家工作人员财物的行为。第二，在这种对合犯中，行为人不具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。我们仍以受贿罪与行贿罪为例说明。在主观上，受贿罪与行贿罪虽同为故意，但故意的内容不同。受贿罪犯罪故意的内容是取得他人财物，而行贿罪犯罪故意的内容是获取不正当利益。可见，二者并没有共同的犯罪故意。在客观上，受贿罪表现为利用职务的便利，索取他人财物或非法收受他人财物为他人谋取利益的行为，行贿罪则表现为给予国家工作人员财物的行为。二者也没有共同的犯罪行为。
对合性共同犯罪是否适用刑法总则的规定
如上所述，在对合犯的三种情形中，只有双方行为构成同一种犯罪的，才能成立共同犯罪，笔者在此称之为对合性共同犯罪，以区别于普通共同犯罪。那么，对这种对合性的共同犯罪，在量刑时，是否适用刑法总则关于共同犯罪的规定？对此，理论界也有不同的看法：第一种观点认为，在共同犯罪的情况下，对对合犯定罪量刑，仅根据刑法分则有关条文就够了，不需要再适用刑法总则规定的关于共同犯罪的条文。{10}第二种观点认为在构成必要共同犯罪的情况下，尽管刑法分则已经明确了必要共犯的法定刑，甚至规定了首要分子应承担的刑事责任，但是，共同犯罪人参与犯罪的程度、在共同犯罪中所起的作用仍有不同。对于主犯、从犯、胁从犯如何量刑，不能也不应该脱离刑法总则关于共同犯罪的一般规定。如果无视刑法总则的这些规定，特别是对胁从犯从宽处理的法定情节，是不合适的。所以，对必要共同犯罪决定处罚时，应根据案件的具体情况，适用刑法总则关于共同犯罪的有关规定决定每个共同犯罪人的刑事责任。{11}
笔者赞同第二种观点。因为在我国刑法中，总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。刑法总则对分则具有指导性的功能，而分则是总则所确定的原理的具体体现，两者相辅相成。无论是定罪还是量刑，都必须把总则和分则紧密地结合起来，才能准确无误地确定罪名和量刑。对合性共同犯罪虽然具有和其他共同犯罪不同的特性，刑法分则也对之作出了具体的规定，但其仍然是共同犯罪，理应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。而且，对合性共同犯罪如果不适用刑法总则的规定，有可能会导致量刑不公，因为在对合性共同犯罪中，共同犯罪人之间也会存在分工和作用上的不同，也应该区分主犯、从犯和胁从犯，这样才能保证准确量刑。
在只处罚一方行为的对合犯中，对另一方行为能否作为任意共犯处罚
在对合犯的第三种情形中，刑法只处罚其中一方的行为，对另一方的行为不予处罚。现在的问题是：能否根据刑法总则任意共犯的规定，将购买淫秽物品的人作为贩卖淫秽物品罪的教唆犯或帮助犯处罚？对此有不同的看法。
第一种观点认为，立法者在规定对向犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设规定处罚对方的行为，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法者的意图。日本的审判实践采取的是这一观点。
第二种观点认为，即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对合犯的定型的参与形式，就是不可罚的；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己，也不构成教唆犯与帮助犯。但是，如果出卖者原本没有出卖意思，购买人积极要求他人出卖，使他人产生出卖意思的，则构成贩卖淫秽物品罪的教唆犯。这是日本刑法理论的通说。
第三种观点认为，如果对方积极地实施参与行为，就能以教唆犯、帮助犯论处。例如，主动要求卖主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品罪的教唆犯、帮助犯论处。德国审判实践采取这一观点。
第四种观点认为，对向犯的一方不处罚的理由，从实质上考察的话，是因为不具有共犯者的违法性或不具有责任，只有在这种情况下才是不可罚的。例如，在贩卖淫秽物品罪中，购买一方是被害人，不具有共犯者的违法性，因而不具有可罚性。再如，在隐匿犯人罪中，请求隐匿的犯人不具有期待可能性，因而不能以共犯处罚。如果不具有上述理由，则应以共犯处罚。{12}
笔者认为，对另一方的行为能否作为任意共犯处罚不能一概而论，关键是要看其行为是否超出了立法不设规定处罚的不可罚行为本身的范畴。如果其行为没有超出不可罚行为本身的范畴，就不能作为对方犯罪的共犯处罚；如果其行为超出了不可罚行为本身的范畴而又能纳入对方犯罪的范畴，就可以作为对方犯罪的共犯处罚。问题是，如何判断其行为是否超出了不可罚行为的范畴而纳入对方可罚行为的范畴？按照刑法共犯的基本理论，如果行为人积极地促使对方产生实施可罚行为的意图，或者在对方实施可罚行为的过程中积极帮助对方实施可罚行为，就可认定其行为已超出不可罚行为的范畴而成为对方犯罪行为的教唆犯或帮助犯。
（作者单位：浙江大学法学院）
【注释】
{1}陈兴良：“论犯罪的对合关系”，载《法制与社会发展》2001年第4期。
{2}马克昌：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第137页。
{3}赵秉志主编：《外国刑法学》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第210页。
{4}[日]大冢仁著，冯军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第234页。
{5}马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第668页。
{6}[日]野村稔著，金理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第381页。
{7}杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第145页。
{8}陈兴良：“论犯罪的对合关系”，载《法制与社会发展》2001年第4期。
{9}陈兴良著：《陈兴良刑法学教科书——规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第142页。
{10}高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第189页。
{11}姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第56页。
{12}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第288－289页。
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