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【200713027】六合彩赌博犯罪的法律适用
文/陆漫
六合彩赌博犯罪的特点
六合彩是私彩的主要形式之一，即利用香港六合彩的中奖号码搞竞猜。主要有两种形式：一种可称之为六合彩私彩，利用香港六合彩公司开出的号码自行设定赔率，自行设计或模仿香港六合彩彩票票样印制出相应的书面凭证，其凭证具有彩票之形式，在市场上公开或者半公开发行、销售。另外一种是从上述私彩活动演变而来，我们权且称之为变种的六合彩。其特点是活动的组织者通过电话、手机短信接单，或者通过互联网接受投注，不采用香港六合彩彩票那种有固定格式的书面凭证形式，而是使用只有作案人员自己明白的特殊符号，或者利用香港六合彩的有关号码私自设定赔率，坐庄接受投注，以庄家身份与他人进行对赌。六合彩赌博犯罪由早几年的公开或半公开转由秘密进行，这是因为最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）已明确将六合彩定为非法活动，在符合《解释》规定的条件时以犯罪论处。
六合彩犯罪的特点：一是涉案金额大。自2005年始至2007年，浙江省慈溪市已经查获的六合彩赌博犯罪由几万元发展到5000余万元，投注的金额一般由几元到几万元甚至几十万元不等。二是涉及人员多。从性别年龄上看，男女老少皆有；从职业层面上看，有以耕作为生的农民，有以工薪养家的员工，有商贾巨富，也有企业家，还有拿国家俸禄的公务员，甚至不乏在校读书的学生。这些梦想暴富而博彩的人们，在六合彩所谓“低投入，高回报”的诱惑下，纷纷陷入。而当赌输时，为翻本或以转报投注（即俗称报码）牟利，或以坐庄对赌赢钱。三是方法隐秘性强。大都采用变种的六合彩形式，其具体的表现形式有：通过手机短信报码、投注；通过电话报码、下注；利用手机呼转功能而转至固定电话接收传真的方式报码、受注。但因坐庄、报码者频繁调换手机号码，而呼叫转移的方法又无法查明接收传真的固定电话，以及坐庄者异地操作等因素，导致对六合彩犯罪的查处难度增加。四是客观证据少。变种的六合彩由于具有信息化、网络化的特点，又因犯罪分子在每期六合彩中奖号码揭晓后或输赢结算完毕时即销毁码单，所以，除了当场被抓而起获之外，几乎不能获取码单等书证。至于通话记录，也因行为人使用不记名的手机SIM卡，并且频繁调换卡号，导致确定对象和联络次数查证困难。在慈溪市已审理的百余起该类案件中，有书证等客观证据并且与言词证据能够完全吻合的案件只有一起，除此之外，绝大部分都是依据言词证据认定基本犯罪事实。五是被告人口供多变及印证率低。变种的六合彩客观证据缺乏的特殊性，为犯罪嫌疑人或被告人翻供制造了条件。同时，由于六合彩报码人员多，尤其是投注人员繁杂，使相关的证人证言调取困难。例如，犯罪行为人在侦查阶段的多次供述就不尽一致，而在审查起诉至开庭审理期间又翻供。即便是多被告人的共同犯罪案件，各被告人之间的供述亦难以印证。
六合彩赌博犯罪的法律适用问题
六合彩案件证明规则的运用。
1.对前后口供不一致的处理。
规则：对被告人在法庭上翻供或者前后不一致的口供，应考查其翻供的内心动因及有无合理性，从而确定是否采信。
所谓内心动因，即被告人翻供的主观动机。被告人改变口供的动机主要有以下三种：一是为逃避惩罚而翻供或为避重就轻而改变口供；二是确因记忆模糊而唯恐自己供述不当加重罪责而改变口供；三是为揭示事实真相而推翻先前不实的供述。所谓合理性，即被告人翻供或改变口供有无理由及其能否成立。那么，如何识别被告人翻供或改变口供的内心动机呢？如果印证证据的获取先于或迟于被告人口供的形成，但据被告人口供又不同程度地拓展了新证据且能佐证被告人供述的，那么，被告人参与实施六合彩行为的基本事实，不因被告人供述的前后不一而否定，同时还能说明被告人改变口供的动机不良。如果被告人在同一阶段就存在口供多变，但对参与六合彩犯罪的基本事实并无异议，只是在涉嫌金额的供述上出现反复或不能确定，而其他旁证就数额的证明上也具有概括性，那么，就有理由认为被告人的口供改变，可能是出于自己不能确信所致，在此情况下，宜按有利于被告人解释的原则或按就低认定原则认定被告人的犯罪金额。如果在仅有的一次供述之后即予翻供，而其他能印证其供述的证据比较单一，并且对被告人提出的程序性疑问控方不能举证反驳或缺乏合理解释的，其推翻先前供述，就有追求客观真实的内心动机存在的可能性。则在罪与非罪问题上，宜按证据不足处理；在犯罪数额上，宜就低认定为妥。
2.对共犯口供的采信。
规则：当同案被告人的口供不一致或出现反复时，应结合其他证据甄别真伪。如其他证据属间接证据而不能据此独立证明时，就各被告人对待证事实的口供相同的部分可予认定，但对案件整体事实的认定，仅有部分证明方向同一、部分内容相同的口供，是不足以采信的，即便各被告人口供完全一致，也需要有补强证据证明。
六合彩犯罪案件多系共同作案，其中有坐庄的、报码的，而且报码环节呈复合式，即投注的信息需经多个报码环节后才传递给坐庄者。因此，或因被告人刻意隐瞒，或确因经过一定时期记忆模糊等缘故，各被告人之间的口供有时会出现差异很大的现象。在运用此规则时，必须找准证据之间的矛盾，排除疑点，使证据形成证明合力的锁链，从而确定属于证据链一环的口供的可采性。
3.对具有默认倾向的口供的处理。
规则：被告人的供述和辩解不够明确，但是有认罪倾向或暗含默认的意思，如有其他证据佐证，可以用来认定案件事实。{1}
运用证据证明案件事实，首先是分析判断证据的证明力，然后确定是否采信。因此，在判断证据的证明力时应遵循以下准则：一是准确性，即结论必须符合证据的客观实际，达到主观和客观相统一；二是明确性，即结论所表明的内容是明确的；三是排他性，即结论所表明的内容必须是惟一正确的；四是及时性，即法官对确认的证据当庭表示是否采纳。{2}被告人供述和辩解作为一种证据，对其的采信过程也不例外，即需要对供述和辩解的客观性、相关性、合法性予以审查，然后决定是否采信。由于六合彩案件大都是言词证据，少有诸如书证之类的客观证据，一旦被告人在庭前供述不确定，而庭上对指控的事实又不作肯定或否定表示时，确实会给认定案件事实带来难度。但当被告人有认罪倾向或其模糊的表述里暗含默认的意思时，则可以作为认定相关事实的证据。
六合彩赌博犯罪的法律性质。
《解释》第6条对未经国家批准擅自发行、销售彩票构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项规定，以非法经营罪定罪处罚已作了明确规定，但对变种的六合彩的经营者即庄家、报码者，数额达到非法经营罪起点时，究竟按非法经营罪还是赌博罪定罪处罚，《解释》并未规定。于是，司法实践中就有观点认为适用《解释》的前提必须是行为人发行、销售的对象具有彩票这一特定的形式要件，而变种的六合彩不具备这一形式，因而只能按赌博罪认定。其实不然，公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局于2000年11月下发的《关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》规定：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应依法予以查处。”这就将竞猜作为一种变相发行彩票的活动，并纳入彩票行业的管理规定之中，实施此行为的即构成对国家彩票制度的破坏，不能不说是对传统彩票概念的突破。在社会已进入信息化、网络化时代的今天，六合彩号码、图形或文字既可具有以纸作载体的具体形式，也可以表现为声讯等抽象形式。变种的六合彩之所以构成对国家特定的彩票许可证制度和市场准入制度的直接侵犯，是因为它同样具有合法彩票发行、销售的特征：认购对象的公众性，代理（在变种的六合彩中表现为报码环节）环节的营利性，计取奖金的赔率性，以及以号码为主要买卖标的的交易性等。笔者所在的浙江省慈溪市法院，自《解释》发布后，即对变种的六合彩活动的坐庄、报码的行为人，在犯罪情节符合《解释》规定的条件时，概以非法经营罪定罪处罚，应该说对该类犯罪起到了一定的遏制作用，也产生了较好的社会效果。不过，司法实践中对变种的六合彩适用《解释》第6条的规定，以非法经营罪定罪处罚，毕竟对《解释》之相关规定有扩大适用之嫌。因为，《解释》第6条规定的发行、销售彩票，在未有特别或例外规定的情况下，不管是从文义上理解，还是从刑法有关票据方面的立法概指凭证式的本意来看，应该说都不包含以声讯为载体的无形彩票。因此从严格意义上说，目前司法实践中对变种的六合彩案件的性质认定和法律适用确有不妥之处。建议立法机关或最高司法机关尽快修改相关法律或制定新的司法解释加以明确，以应对该类犯罪现象并准确定罪。
六合彩与赌球坐庄并存情况下的罪数问题
在司法实践中曾有这样的案例，被告人赵某某夫妇俩先后实施了坐庄从事非法六合彩活动和设立赌博网站坐庄赌球或为赌博网站代理受注，以谋取非法利益。对此，有一种观点认为，被告人赵某某夫妇俩的行为不应当定赌博和非法经营罪二罪并罚，而应按牵连犯原则，择一从重罪即非法经营罪处罚。其理由是，坐庄赌球与坐庄赌六合彩，都是出于赌博这一概括故意，只是采用的方法行为触犯了两个罪名，应按牵连原则，择一重罪而处断。对此观点，笔者不敢苟同。根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化；只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。{3}而两种或者两种以上的方法行为，只有为同一个犯罪目的且在同一次犯罪过程中实施，才有可能发生牵连关系。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。设立赌球网站坐庄赌球或为其代理是赌博的通常手段，已为《解释》第2条“以营利为目的，在机算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”的规定所明确，因而不是博彩的通常手段，且与非法六合彩坐庄或报码的行为不存在同一犯罪过程中两种手段与同一目的、两种原因与同一结果的关系。所以，两者之间没有牵连关系，应分别定罪处罚。
（作者单位：浙江省慈溪市人民法院）
【注释】
{1}何家弘主编：《刑事审判认证指南》，法律出版社2002年7月第1版，第284页。
{2}陈瑞华、蒋炳仁著：《庭审方式改革理论与实务》，中国民主与法制出版社1998年第1版，第304—305页。
{3}吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页。
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