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【200713023】非法经营犯罪的法律适用
文/王治建，夏强，马邑
为了全面把握非法经营犯罪行为的案发规律及实践中的法律适用问题，浙江省杭州市中级人民法院专门组织人员对杭州地区法院在2003—2006年间所审理的非法经营案件进行了调研。杭州市各基层人民法院在2003至2006年的4年间，共审理非法经营犯罪案件79件119人，其中被判处5年以上有期徒刑的9人，超过3年不满5年有期徒刑的10人，3年以下有期徒刑、拘役的33人，判处缓刑的65人，单处罚金的2人。被判处缓刑和单处罚金的被告人占总人数的56.3%。
通过对4年来审理的非法经营犯罪案件的研究分析，我们发现，当前案件的复杂性大增。非法经营犯罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。如果纯粹地审理上述非法经营犯罪案件，其认定难度应该说是不大的，但从这几年审理的非法经营犯罪案件来看，非法经营案件由于对象的复杂，而导致案件本身的复杂性剧增。同时，案件的竞合性增强。所谓案件的竞合性，就是指行为人的行为触犯A罪时，由于种种原因，该行为在事实上或在法律上又触犯了B罪，从而产生的竞合情形。对于非法经营犯罪案件，上述竞合性尤为明显。在司法实践中所展现的现象是，非法经营犯罪往往和生产、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品、侵犯著作权及销售侵权复制品等罪名交织在一起。这样，对非法经营罪的法律适用和法理辨析提出了极大的挑战，因此，很有必要在法律适用上加以具体分析和深入研究。
无证倒卖假香烟的行为定性
目前，我国对烟草实行专卖制度，1991年6月29日颁布的烟草专卖法和国务院1997年7月3日颁布的烟草专卖法实施条例对烟草专卖制度在法律、法规层面上作出了专门规定。烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。为了保障对烟草的有效管理，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。烟草专卖法第四条规定：由国务院烟草专卖行政主管部门主管全国的烟草专卖工作。省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作。第十六条规定：经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。已经设立县级烟草专卖行政主管部门的地方，也可以由县级烟草专卖行政主管部门审查批准发给烟草专卖零售许可证。可见，我国对烟草经营有着严格的规定，未经许可，任何人不得擅自经营。
在司法实践中，对于无证经营真香烟的经营行为和买卖烟草专卖法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的行为定性早有定论，并无纷争。但对于无证倒卖假香烟的行为，由于该行为不仅触犯了国家对香烟实行专卖的管理制度，而且还侵犯了国家工商管理法规的有关规定，无证倒卖行为必然会侵犯他人的注册商标权。同时，假香烟又属于伪劣产品的范畴，错综复杂的情节，给司法认定带来了理论难题。
在调研过程中，我们发现有这样一个案例：在2005年6月至7月期间，被告人黄某为牟取非法利益，在未取得烟草经营许可证的情况下，在一出租房内非法经营假冒香烟。被告人黄某负责与“上家”联系，分3次从“上家”低价购入1000余条假冒“中华”、“利群”、“大红鹰”等28种香烟（经鉴定，价值人民币10万余元），并予以销售。该行为应当如何定性？司法实践中存在三种观点。一种观点认为，被告人黄某为牟取非法利益，无证倒卖假香烟，扰乱了市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪认定。第二种观点认为，被告人黄某违反注册商标保护管理法律、法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。第三种观点则认为假香烟系伪劣产品，黄某违反国家规定，故意以假充真，销售金额在5万元以上，应以销售伪劣产品罪定罪处罚。对于此类情况，杭州市各基层法院基本上都是以非法经营罪论处的。
笔者支持第一种观点。因为，无证倒卖假香烟的行为从形式上分析，已经触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而这些都源于黄某所实施的一个行为——无证倒卖行为。在该过程中，不存在第二个刑法意义上的行为，即黄某的行为属于一行为触犯数罪名的想像竞合犯，应当根据想像竞合犯的从一重处罚原则处罚。而根据我国刑法的相关规定，结合被告人黄某的非法经营数额（销售金额），相比之下，非法经营罪为重罪，应以非法经营罪处罚。
当然，在审判实践中还得具体问题具体分析。如果行为人非法经营额（销售金额）在200万元以上的，在上述3罪名中，非法经营罪的最高刑为15年有期徒刑，销售假冒注册商标的商品罪的最高刑为7年有期徒刑，而销售伪劣产品罪的最高刑可达到无期徒刑。比较言之，依从一重处罚原则，就应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
非法经营音像制品的行为定性
近年来，我国盗版违法犯罪活动比较严重，特别是音像制品市场的盗版活动异常猖獗。在这样的大环境影响下，倒卖盗版音像制品的非法经营犯罪占据了非法经营犯罪案件总量的大部分。据统计，从2003年至2006年，该种类型的非法经营犯罪案件量大约占了杭州地区非法经营犯罪案件总量的65%左右。2001年12月25日国务院发布的音像制品管理条例第五条规定：国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。同时，该条例第三十九条对擅自经营盗版音像制品的处理也作了明确规定。在刑事司法领域，持有音像制品经营许可证的经营者销售盗版音像制品，或者无证经营者经营正版音像制品的行为定性已不成问题。关键是如果行为人既没有合法经营音像制品的资格，又销售的是侵权复制品的，该如何处理？针对这个问题，目前各地在司法审判中没有统一的标准。且在不同的地区、不同的法院审理，是否构成犯罪都存在不同的认识。主要存在以下三种观点：
司法实务界普遍认为非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间属于法条竞合关系，所以按照重法优于轻法的原则，应以非法经营罪定罪处罚，只对那些持有音像制品经营许可证而销售盗版音像制品的，才按销售侵权复制品罪处理。
另一种观点则认为，没有音像制品经营许可证而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，刑法第三章第七节侵犯知识产权罪中对侵犯著作权的行为有专门的规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，刑法第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。且在未取得音像制品经营许可证的情况下，销售侵权的音像复制品，这种行为虽然扰乱市场秩序，但此时市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被行为人的行为所侵害的主要客体。因而，对上述行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。{1}
上述两种观点的理论出发点是相同的，其均承认在既没有合法经营音像制品的资格，又销售的是侵权音像制品的情况下，行为人的行为触犯了销售侵权复制品罪和非法经营罪，并且该两罪之间存在法条竞合关系。上述两种观点的分歧点主要在于法条竞合法律适用的原则不同，即是采用重法优于轻法原则，还是特别法优于普通法原则。
而第三种观点认为不论行为人有无合法经营权，只要其销售的是侵权复制品，就应当按照销售侵权复制品罪的定罪量刑标准处理。{2}其否定了非法经营罪和销售侵权复制品罪之间存在某种法条竞合关系，强调由于销售侵权复制品罪与非法经营罪在构成要件上不存在交叉或者包容关系，也就丧失了法条竞合存在的前提。该观点认为从立法意图看，刑法设立销售侵权复制品罪的宗旨非常明确——惩治包括销售盗版音像制品行为在内的一切销售侵权复制品的行为，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪的宗旨主要在于规范市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，进而维护国家对某些特定行业的经营管理制度，主要强调经营主体的非法性。刑法第二百二十五条明确规定的3种行为，包括未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证、批准文件的；未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。这三项规定很明显地说明，非法经营罪并非如1979年刑法中的投机倒把罪那样是一个“口袋罪”，它的构成要件虽然属于开放性的，但是有特定含义和要求的，惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。所以，凡是销售侵权复制品的，只能以刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪定罪处罚；对于个人违法所得数额不满10万元，或者单位违法所得数额不满50万元的销售侵权复制品行为，不能定销售侵权复制品罪，也不能以非法经营罪定罪处罚。而如果行为人是不具有经营出版权的个人或单位，其违法出版、印刷、复制、发行出版物，情节严重的，才应以非法经营罪定罪处罚。当然，如果出版物属于煽动分裂国家，歧视、侮辱少数民族作品或者淫秽物品的，应按相关罪名定罪处罚。对于这一点，实际上最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物案件解释》）第11条规定的是比较明确的。该观点还认为，按照我国刑法和司法解释的规定，销售侵权复制品罪的起刑数额是违法所得，而非法经营罪的起刑数额可以是经营数额，且在数额的绝对数量上，非法经营罪的要求也远远低于销售侵权复制品罪。这样一来，当销售侵权复制品行为达到构成销售侵权复制品罪的定罪标准时，其经营数额无疑也达到了非法经营罪的定罪标准，而在任何情况下，非法经营罪的处罚都要比销售侵权复制品罪重。基于上述理由，持该观点的人进而提出了这样的担心：“如果肯定销售侵权复制品的行为可以成立非法经营罪，或者肯定销售侵权复制品罪与非法经营罪法条之间竞合，那么刑法规定的销售侵权复制品罪实际上就形同虚设了。”{3}
笔者赞同第三种观点对非法经营罪和销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系的论证。然而，我们也认为，对于刑法对销售侵权复制品罪的规定为虚设的担心是完全不必要的。因为，在本身有经营资格的人实施销售侵权音像制品的情况下，对行为人自然可以按销售侵权复制品罪来定罪量刑，而不能以非法经营罪处理。对此，理论界和实务界已基本达成共识，刑法设立销售侵权复制品罪的价值也就可见一斑了。那么，到底怎样才能解决我们先前所提出的问题呢？我们认为，没有音像制品经营资格的行为人销售侵权音像制品的行为从形式上触犯了非法经营罪和销售侵权复制品罪，且该两罪之间存在想像竞合关系，行为人的行为属刑法理论中的想像竞合犯，应依从一重处罚原则追究行为人的刑事责任。因为，所谓想像竞合犯，就是指行为人基于一个犯意，实施了一个行为，而触犯了数个异种罪名的犯罪。简言之，就是一行为触犯数罪名。想像竞合犯的基本特征是：行为人实施了一个行为；触犯了数个罪名；一行为所触犯的数个罪名之间不存在逻辑上的从属或交叉关系。{4}其实质是罪的竞合，而非行为的竞合。有学者依据同类解释规则，对照刑法第二百二十五条前三项的内容，提出并列规定的第（四）项内容，应当相应理解为是指非法经营关系国计民生的其他重要物品和业务。也就是说，非法经营罪的犯罪对象应具有特殊性。就盗版光盘而言，显然不具有关系国计民生的物品属性，如果将贩卖盗版光盘的行为认定为非法经营罪，同样存在罪质不符的问题。{5}这就从根本上否定了贩卖侵权音像制品行为构成非法经营罪的可能性。我们认为，上述观点看上去合情合理，但其弊病也是显而易见的，问题就出在其过度考虑非法经营罪的犯罪对象属性，而忽视了该罪的罪质，从而导致对该罪的犯罪对象的界定过于狭隘。众所周知，刑法设立非法经营罪的宗旨在于在已设定市场准入制度的领域禁止无证经营，其更多关注对无证经营行为的否定评价，而不在于对经营对象属性的探求。研析刑法第二百二十五条的规定，我们根本无法得出非法经营罪的犯罪对象必须是关系国计民生的重要物品或业务的结论，这一认识也得到了音像制品管理条例、出版管理条例、电影管理条例等诸多行政法规相关规定的支持。刑法第二百二十五条前三项规定只告诉我们，不得擅自实施违反市场准入制度，严重扰乱市场秩序的行为。如果某种无证经营行为严重扰乱市场秩序，则该行为就属非法经营罪的规制对象。因此，我们将刑法第二百二十五条第（四）项规定泛解为一切严重扰乱市场秩序的行为，对此不作属性限制，是不违反同类解释规则的，其恰恰迎合了打击非法经营犯罪的需要。故而，将无证销售侵权音像制品的行为认定为非法经营罪的做法是有理有据的。当然，该行为是属非法经营的违法行为，还是非法经营的犯罪行为，要看行为人的行为有否达到非法经营罪的追诉标准的底线。我们只有牢牢把握非法经营罪的罪质，严格按照定罪量刑标准，才能做到不枉不纵，打击犯罪有理有力，从而才能消除不问非法经营对象的性质如何一概作犯罪处理会不当扩大非法经营罪的治罪范围的质疑。
另一方面，行为人的非法经营者的身份确定需依仗其无证经营的行为，而从经营角度来考察，在未取得音像制品经营许可证的情况下实施销售侵权音像制品的行为本身就是一个无证经营行为。在这种需要通过行为来确定身份的情形中，无行为就无特定身份。反之，一旦行为人实施了无证销售侵权复制品的行为，就自然地确立了两个法律关系，即无证经营法律关系和侵权法律关系。行为人也被赋予了两种身份，即非法经营者和侵权者。此时此刻，销售侵权复制品的行为不仅侵犯了他人的著作权，同时也扰乱了正常的市场管理秩序。也就是说，行为人实施的单一无证销售行为已触犯了两个不存在从属或交叉关系的罪名，即非法经营罪和销售侵权复制品罪。从而可以得出，在该种情况下，非法经营者的行为属刑法中的想像竞合犯，按照刑法基本原理，应当从一重处罚。最终如何适用法律，我们就要面临一个抉择问题：非法经营罪和销售侵权复制品罪，两罪孰轻孰重？结论是明确的。根据我国刑法第二百一十八条规定，销售侵权复制品构成犯罪的，法定最高刑只有3年有期徒刑；但按照《非法出版物案件解释》第4条的规定，该罪构成要件“违法所得数额巨大”对个人来说是指违法所得数额在10万元以上，对单位来说是指违法所得数额在50万元以上。而非法经营罪，其对行为人定罪的数额标准要求明显较低、刑罚处罚明显要重，因为按照《非法出版物案件解释》和最高人民检察院、公安部2001年4月18日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，个人非法经营数额在5万元以上、单位非法经营数额在15万元以上的，或者个人违法所得在2万元以上、单位违法所得在5万元以上的，就构成犯罪，情节特别严重的最高可处15年有期徒刑。当销售侵权复制品行为达到构成销售侵权复制品罪的定罪标准时，其经营数额显然也达到了非法经营罪的定罪标准，也就是说，在任何情况下，非法经营罪的处罚都要比销售侵权复制品罪重。因而，应当以非法经营罪追究行为人的刑事责任。
关于非法经营犯罪的罚金适用
我国刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。而罪刑法定的原则要求定罪量刑都要依法而行，不能随意放纵犯罪，也不能法外治罪、处罚。罪刑法定原则作为我国刑法的基本原则，它将贯穿于刑法适用的始终，起着根本的指导作用。司法活动在任何时候都不能与这一原则背道而驰，将始终受其约束。
按照我国刑法的规定，非法经营犯罪行为，无论是在情节严重抑或情节特别严重的情况下，均要按照行为人非法经营违法所得的一定比例适用罚金刑。什么是违法所得？最高人民法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中指出，违法所得是指生产、销售伪劣产品获利的数额。依照上述解释的精神，并根据解释的同一性和系统性规则要求，非法经营罪中的违法所得，也就是指非法经营行为获利的数额。但在司法实践中，常常出现非法经营的商品在运输途中，或已处于储备状态但尚未出卖，或已开始交易，但交易尚未成功即案发，这也就是我们常说的非法经营犯罪未遂的情况。在这种情况下，根本就不可能产生非法经营的利润，违法所得也就无从谈起，这就给非法经营罪的罚金刑适用带来了难题。
按照浙江省高级人民法院2005年3月1日作出的《关于印发<全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要>的通知》的规定：“刑法分则对有些经济犯罪规定应当并处或单处销售金额或违法所得一定比例的罚金，在不存在销售金额或违法所得的案件中，对被告人（单位）可不判处罚金。”这一选择性规定，实际上是对在罚金比例计算无所适从的情况下，放松了对罚金刑适用的应当性要求，在技术上解决了罚金刑的适用难题，实为无奈之举。通过调研，我们也发现，在杭州市各基层法院对非法经营犯罪案件的审理过程中，如遇到上述情况，存在两种不同的判决结果，即一种结果判处适用罚金，另一种则不适用罚金。笔者认为，根据刑法规定，无论在何种情况下，凡犯非法经营罪的，均要并处罚金，这一规定彻底排除了不并处罚金的可能性。这也得到了最高人民法院2OOO年12月13日颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《财产刑规定》）第1条的印证，其规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑”。这样一来，就产生了在没有非法经营违法所得的情况下必须适用罚金刑和罚金刑无法适用的矛盾。必须适用罚金刑是个前提性要求，而罚金刑无法适用是个纯粹的技术问题，后者应当服从前者。那么，如何来调和矛盾寻求一条出路呢？根据《财产刑规定》第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。”上述规定明确，如果可计算罚金的，可依法判处；如果没有规定罚金数额标准的，则应最少判处1000元罚金。如刑法明确要求并处罚金，如不适用罚金刑的，则显然违反了罪刑法定原则。为此，我们认为，非法经营行为人由于犯罪未遂而尚未取得违法所得，缺失罚金刑的计算标准的情况就如同没有明确规定罚金数额标准，在司法实践中可参照适用《财产刑规定》第2条规定，对行为人判处不少于1000元的罚金。至于具体的罚金数额，可按犯罪情节确定，但不能不判。
当然，以非法经营额代替违法所得作为倍比罚金的量刑标准和计算依据则更为适宜。因为，在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小，只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得；所以，非法经营额比违法所得更为确定，以非法经营额作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据也就更为科学，更具司法操作性。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院）
【注释】
{1}“上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案”，参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第9期（总第107期）。
{2}赵秉志、肖中华：“销售侵权复制品可否以非法经营罪定罪处罚”，载http：//www.jcrb.com。黄祥青：“贩卖盗版光盘构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪”，载《人民司法》2005年第9期，第30—32页。
{3}赵秉志、肖中华：“销售侵权复制品可否以非法经营罪定罪处罚”，载http：//www.jcrb.com。
{4}陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年6月版，第655—656页。
{5}黄祥青：“贩卖盗版光盘构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪”，载《人民司法》2005年第9期，第31页。
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