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【200711083】刑法第二百零一条的立法漏洞
文/张永会
刑法第二百零一条对偷税罪的罪状作了列举式量化规定：“纳税人……偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，……处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”该条文以偷税数额与偷税数额占应纳税额的比率（以下简称比率）两方面情节相结合作为偷税罪的犯罪构成要件，并据以量刑。条文中将偷税数额分为“1万元以上不满10万元”、10万元以上两个幅度，比率分为占应纳税额的10%以上不满30%、占应纳税额的30%以上两个幅度，连接偷税数额与比率二者的逻辑词是“并且”，规定详细具体。但问题在于，刑法第二百零一条只列举了两种偷税数额与比率的组合罪刑，而偷税数额与比率之间分组交叉，却存在4种组合可能，即：
组合序号 偷税比率 偷税数额 定罪量刑规定
l
10%以上不满30%
1万元以上不满10万元
定罪3年以下并处罚金
2 30%以上 未作规定
3
10%以上不满30%
10万元以上
未作规定
4 30%以上 定罪3—7年并处罚金
从上表可以看出，在4种组合可能中，刑法第二百零一条仅仅规定对第1、4种情形定罪量刑，而对于第2、3种情形则未作规定
是否立法本意就在于排除第2、3种情形的刑事责任呢？显然不是。以第1种情形为基准，比较偷税数额与比率这两方面法定情节，第2、3种情形都在偷税数额与比率这两方面情节中的一个方面与第1种情形相同，在另外一个方面重于第1种情形。同理，第2、3种情形也都在偷税数额与比率这两方面情节中的一个方面等于第4种情形，在另外一个方面轻于第4种情形。即第2、3种情形的罪行介于第1、4种情形之间。刑法第五条确定了罪刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。”那么，刑法第二百零一条这种两端定罪量刑而中间放过的列举式规定，显然不符合罪刑相适应原则，有可能导致荒谬的定罪量刑后果。事实上，偷税1万元并且偷税比率为10%是第1种情形的起点，根据刑法第二百零一条规定应当定罪处刑，但第2、3种情形所包含的偷税情节，基本上在偷税数额与比率两个方面都高于这一应当定罪量刑的起点，但却没有对应的定罪量刑的法律依据，轻重颠倒，不言而喻。例1.设定罪犯一次应纳税10万元，偷税数额2万元，偷税比率为20%，符合第1种情形，刑法对此有规定，应当依法定罪，处3年以下有期徒刑或拘役并处罚金，但如果罪犯多偷税2万元，则偷税数额为4万元，占应纳税额10万元的40%，超出了第1种情形30%的比率上限，却没有达到第4种情形10万元的数额下限，属于第2种情形，对其定罪量刑无法律依据，即情节加重反而脱罪。例2.如果该罪犯将原偷税行为反复进行10次，每次在10万元应纳税额中偷税2万元，累计偷税数额为20万元，偷税比率仍占应纳税额的20%，超出了第1种情形10万元的数额上限，却没有达到第4种情形30%的比率下限，属于第3种情形，也不在刑法规定的定罪量刑范围之列，即10次犯罪行为累计后反而无罪。上述法条蕴含的定罪量刑内容明显违背了罪刑相适应原则。
最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年）、最高人民法院《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2002年）一致将“偷税数额占应纳税额的10%以上的，并且偷税数额在1万元以上”作为偷税罪的追诉和定罪量刑起点，但对于法条列举疏漏导致的两类偷税情形定罪量刑无依据的情况如何处理依然没有涉及。笔者臆测，当事人偷税时自然不会有意识地瞄准刑法条文所列举的幅度自投罗网，以概率而言，出现第2、3种偷税情形的应当不在少数。那么，如果因为法条的疏漏而不予定罪量刑，显然违背了罪刑相适应原则，也放纵了严重破坏经济秩序的行为。但如果在司法实践中不做区分，一概绳之以法，固然打击了偷税行为，却违反了刑法的罪刑法定原则：刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”
笔者认为，有必要修改刑法第二百零一条，对于达到偷税罪追诉起点（1万元以上且10%以上）的4类情形逐一列举，以实现法条意思表达的完整与定罪量刑范围的周延，消除法条上的违反罪刑相适应原则、放纵严重破坏经济秩序行为的问题，避免司法实践中违反罪刑法定原则、无法律依据定罪的问题。
（作者单位：安徽省高级人民法院）
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