|
【200711049】查处毒品犯罪证据运用方面的难点
文/董林燕，周欣
毒品犯罪证据运用是禁毒执法工作的主要内容和手段，它对依法严厉打击惩治毒品犯罪至关重要。多年来，全国禁毒执法部门经过实践，在查处毒品犯罪证据运用方面探索和积累了大量行之有效的做法和经验，也遇到一些实际困难和问题。国家社科基金项目“毒品犯罪证据研究”课题组对全国毒品犯罪“重灾区”进行了广泛深入的调研，收集了数百起有关毒品犯罪证据运用方面的典型案例。在对这些案例进行逐一剖析的基础上，本文归纳出目前我国在查处毒品犯罪证据运用方面遇到的带有普遍性的难点问题，以供进一步的研究和探讨。
鉴定质量有瑕疵证明力度难提高
毒品成份鉴定不准。
关于毒品鉴定结论中的问题主要表现在两个方面：一是毒品鉴定结果不够准确。全国各地由于经济发展不同，势必存在有些地方鉴定仪器设备过时、鉴定人员业务水平有限，或是虽然仪器设备精，鉴定人员的学历也高，但若鉴定人责任心不强，在鉴定中就会出现毒品成份鉴定结论明显错误的情况。二是毒品鉴定结论含糊不清。当前我国毒品犯罪除国外毒品走私犯罪携入我国境内的毒品纯度较高外，国内毒品犯罪分子易制毒化学品技术手段普遍较差，如果没有科学的手段和措施对毒品进行定性定量分析，就无法正确对毒品犯罪分子处以刑罚。对毒品作定性定量分析时，除对毒品外部特征、形状与具体毒品种类特征作出明确说明外，还应对非标准化的毒品作出定性定量分析，检验结果应该是具体的、量化的。而实践中的鉴定结果大部分都只作出了定性分析，如：含有鸦片成份、吗啡成份。这种结论非常含糊，因为鸦片成份、海洛因成份、吗啡成份本质上是有联系的，因此，建议对于非标准化的毒品除作定性分析外还应作定量分析，应当明确标明含鸦片××克或含海洛因××克等。
毒品取样涵盖不全。
侦破毒品案件后，要将缴获的毒品全部交由鉴定机关进行鉴定。如果毒品产地和包装都一致，鉴定机关无需对全部毒品进行鉴定，只需随机抽样即可保证毒品品种与纯度的一致性。如果缴获毒品的产地和包装不一致的，则应对不同产地与不同包装的毒品分别抽样，不能仅对纯度高的一部分毒品抽样，而代替对全部毒品的鉴定。
毒品称量不符合要求。
对于当场缴获的毒品，正确的做法应是让犯罪嫌疑人在场，对缴获的毒品当场进行称量，然后当场密封，并要求犯罪嫌疑人签字，同时应聘请见证人到场见证。有些侦查人员不注意当场称量、当场密封和让犯罪嫌疑人签字确认，或者当场缴获毒品后带着包装物一起称量。而在送交鉴定后，鉴定结论上记载的则是毒品的净重。这便出现了两份证据记载的毒品重量不一致，造成在认定案情时产生疑问，甚至影响到定罪和量刑。
毒品鉴定机构设置不合理。
目前，毒品鉴定机构大都设在公安机关的禁毒部门。有的是下级侦查部门破案后，将缴获的毒品交由上级侦查部门进行鉴定。对于此类情况，在法庭上律师一旦提出质疑，公诉人很被动。笔者认为，毒品鉴定机构应与侦查部门分开，不应允许侦查部门自侦自鉴，否则有损于诉讼的公正性。此外，由于新型毒品不断涌现，需要有大量的仪器和设备进行更为复杂的鉴定，因此，建议设立独立的毒品鉴定中心，提高毒品鉴定的质量，增强鉴定结论的可信度。
“明知”毒品举证难降格处理心不甘
刑法有关毒品犯罪规定了11个条文、12个罪名。这些罪的主观方面只能是故意，虽然各种毒品犯罪的故意的具体内容有所不同（如非法运输、携带制毒物品进出国境罪的故意内容是行为人明知自己在非法运输、携带制毒物品），但是，所有的毒品犯罪都要求行为人对法律规定的犯罪对象有认识，即明知是毒品。如果行为人不知道行为的对象是毒品，就不能构成毒品犯罪。当然，“明知”的程度只需达到大体了解，无需完全清楚。具体讲，行为人只需知道犯罪对象是毒品，至于毒品的数量、重量、品种、含量、纯度等物理、化学特征都无需完全清楚。
尽管人们对“明知”已经作出宽泛的认识和理解，但是，在司法实践中如何证明行为人“明知”毒品却是一件非常困难的事情。有的行为人对在其身边或住处查获的毒品辩称只知道其为违禁品，但不知是毒品；也有的行为人辩称不知情，不承认毒品是自己的，以此减轻或逃脱罪责；还有的行为人在刚被抓获时，承认他知道被查获的东西是毒品，但到了起诉、审判阶段就翻供。公检法三家在如何认定“明知”的问题上往往出现意见分歧，致使案件很难处理。
贩运、持有难分辨毒贩借机把空钻
刑法第三百四十七条与第三百四十八条中明确规定了非法运输、贩卖和非法持有毒品罪不同的量刑标准。犯前罪的，无论毒品数量多少，都应当追究刑事责任，且最高刑为死刑。而对后罪，只规定了非法持有的下限，没有规定上限，且量刑幅度与持有毒品数量成正比，最高刑为无期徒刑。这就使犯罪分子有空可钻。最常见的情况是，当缉毒人员从犯罪嫌疑人身边携带物、住处、车内查出数量较大的毒品时，行为人往往不承认持有的是毒品，即使被迫承认其持有毒品，但辩称这些毒品只供自己吸食，而非为了贩卖。在这种情况下，尽管办案人员从其经济条件、购买数量上可以推断，其一次性购进大量毒品不可能只是为了自己吸食，但因没有足够的证据证明其贩卖毒品的行为，最后只得按非法持有定性。从刑法理论上讲，持有毒品是走私、运输、贩卖或制造毒品的必然牵连行为。{1}犯罪嫌疑人一旦决定要走私、运输、贩卖或制造毒品，就必然会在一定时间内持有毒品。为避重就轻，逃避法律的严厉惩罚，犯罪分子早有思想准备，即使在走私、运输、贩卖或制造毒品过程中被抓获，最多也只承认非法持有，从而达到减轻处罚的目的。
通过调研，课题组建议从收集嫌疑人的主观目的方面的证据入手，结合客观证据综合分析，看这些证据能够证明什么样的事实，然后再反过来推定行为人的主观目的是什么，从而准确定性。因此，当破获了一起毒品案件后，如果已有的证据能够证明行为人具有走私、运输、贩卖或制造毒品的任何一种故意，就应当分别定为走私毒品罪、运输毒品罪、贩卖毒品罪或制造毒品罪，而不能降格为非法持有毒品罪。
技侦手段查线索法庭作证难公开
侦破普通刑事案件，技术侦查通常只是作为一种辅助性手段，但在破获毒品案件时，技侦手段却起着至关重要的独特作用。先期的情报来源主要依靠特情的报告与技侦手段获取，在后续的侦查、“经营”过程中，更离不开技侦手段。但是，从我国目前的司法实践看，对于侦查终结的毒品案件，公安机关在向检察院移送的诉讼卷中，一般不显示秘密手段获取的证据材料。因此，检察院审查起诉和法院审理案件时，检察官与法官看到的只是一些断断续续，互不衔接的证据材料，看不到侦查机关通过秘密手段获取的证据材料。在法庭上，控方也不向法庭展示此类材料，卷宗中也无具体说明，从而使诉讼卷中的证据只有被告人的口供、共同犯罪人相互印证的供述，以及吸毒人员的旁证，这些都是言词证据。即使有毒品作为物证，一旦被告人在法庭上翻供，在定罪时就很难被用作定案的根据，最后不得不导致因证据不足而不能起诉被告人或者将被告人无罪开释。
技术侦查部门不愿提供技侦手段获取的证据材料主要有三个理由：第一，采用技侦手段容易涉及他人的隐私权，将此类材料公开用作诉讼证据，稍有不慎，就会侵犯他人的隐私权，给侦查部门造成被动。第二，出于保密的考虑，技侦部门一般只向缉毒部门提供案件线索、情报内容，并不说明获取情报的途径、方法，甚至对检察院和法院严格保密，往往只告知采用技侦手段取证所得到的结果，并不告知获取证据的手段、途径、方式。第三，虽然我国刑事诉讼法中没有将技侦手段规定在侦查一章的条文中，但是，这不能否认使用该手段的合法性。技侦部门使用技侦手段取证有一整套内部监督机制，其合法性不容置疑。因此，法庭没有必要对秘密侦查过程进行全面审查。如果确实需要，侦查机关只需向法庭提供技术侦查的结果，或者由侦查部门、起诉机关将技术侦查的结果转化为公开出示的证据。从实践中看，各地侦查、起诉机关主要通过审讯犯罪嫌疑人的办法将秘密手段获取的犯罪线索转化为公开出示的证据，即在审讯犯罪嫌疑人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像或电话监控记录，表明他的一举一动早已在侦查部门的控制之下，促使其交代自己的罪行，从而将不能在法庭上公开出示的材料转化为犯罪嫌疑人的供述。但是，对于那些不能转化为公开出示的证明材料，实践中主要是通过公检法三家的协调会，让检察院和法院的领导了解侦查机关采用技侦手段获取了可靠的犯罪信息，使检察官和法官在起诉和审判时形成内心确信。但此类材料并不在诉讼卷中出现，当事人及其辩护律师始终不知道。很显然，后一种做法显失公平。因此，秘密手段获取的证据是否有必要转化为公开证据、如何转化，如何使提起公诉的案件证据更加充分，是当前打击毒品犯罪中亟待解决的一个重要问题。
针对以上尴尬局面，课题组建议是否考虑借鉴其他国家的做法，引进司法审查原则，对使用技侦手段的审批程序进行改革，从而使技侦手段合法化，避免或减少使用转化证据，提高证据的证明力。
特情具有两面性情报呈堂难处多
侦查机关选用的特情一般都是有吸毒、贩毒劣迹的“灰色人物”，否则不容易取得毒贩的信任。物色和使用特情，只能采取单线联系的方式，很难对其实行外部监督。鉴于特情本身具有双重性，既可以为我所用，也可能诱人犯罪或者失去控制，甚至特情有可能“反水”，因而，对特情提供情况的真实性不可轻信。如何准确辨别特情提供情报的真伪，是使用特情时遇到的第一个难题。
其次是如何把特情提供的情况转化为诉讼证据。由于我国刑事诉讼法与其他法律、法规对此都没有明确规定，因此，从目前各地反映的情况看，大致上都是自行操作，处理方法上也不统一。对于特情提供的证明材料进行转化的做法大致有以下几种：一是公检法三家达成共识，在办理有特情参与的毒品案件时，侦查机关写一份情况说明，其中凡涉及使用特情的部分可以改头换面，但基本事实必须真实。二是在案件“经营”过程中，对特情每次汇报的情况，由联系人（警察）将报告的时间和内容记录在案，使整个案件的发展过程具有连续性，为日后的证明工作做好充分准备。记录资料要删去可能显露特情个人情况的信息。此类记录材料可以附卷移交给法庭，便于法官了解案情，形成内心确信，但不在法庭上公开出示。三是对于特情提供的某些关键性环节，可以在侦查阶段通过审讯犯罪嫌疑人，转化为犯罪嫌疑人的口供，作为公开证据使用。四是对于特情提供的线索，还可以通过搜查、公开查缉、辨认、鉴定、询问、匿名举报等方式进行转化。上述方法在全国不具统一性，实践中经常出现此地认可的方法在其他地区却不允许采用。而毒品犯罪案件往往跨地区、跨省市，因此，各地做法各异必然给打击毒品犯罪带来不利。
最后是如何对待特情出庭作证。由于特情所了解的情况往往是能够证实案情的关键证据，法庭有时需要传唤特情出庭作证。但是，如果传唤特情出庭作证，会遇到特情安全、秘密侦查手段的使用等不能暴露的情况。如果不让特情出庭作证，又会使能够证实犯罪的关键证据缺失。这是司法实践中遇到的一个疑难问题。
英国在传唤某些证人出庭作证时，该证人可以不出现在法庭上，而是让其在法庭隔壁另一房间作证，只有法官和陪审团可以通过电视屏幕看到其面貌。为了防止从声音上识别出证人是谁，还可以通过技术处理使声音变调。课题组建议我国未来的证据立法可参照上述做法，规定证人出庭的变通处理方式。
“卧底”警察应出庭作证身份难确定
刑事诉讼法第二十八条规定，侦查人员担任过本案的证人的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。“卧底”警察出庭作证，其身份便具有了双重属性，这便涉及侦查职能与证人协助诉讼的职能能否同时兼用的问题。从证据学的角度看，二者不得重叠使用。因此，最好的办法是“卧底”警察不再以本案侦查人员的身份出现，需要出庭时，应以证人的面目出庭作证。
通过“卧底”警察获取犯罪证据，在各国法律上都是许可的。从外国有关的法律规定来看，对于侦查人员以“卧底”形式打入犯罪团伙内部获取情报的，有些国家采用特免权规则。当有些案件需要依靠来自警方的情报证明取证方式的合法性时，法官可以命令公诉方讲出该情报员的身份。如果公诉方要求，可以在不允许律师或当事人参加的听证会上透露情报员的身份。如果透露情报员的身份是在保密的情况下进行的，则应密封听证会的记录并保存起来，以便复审法院使用。同样，没有起诉方的同意，记录的内容不得以任何其他方式泄露出来。{2}在香港，由于毒品案件比较特殊，所以对付毒贩，警方一般都是主动出击，借用警察去“卧底”的机会也较大，在检控时，“卧底”警察必须出庭作证。事实上，香港的刑事案件，到法庭上作证的证人中，绝大多数是警察，毒品案件中的证人，则百分之百都是警察。
“情况说明”作证据种类难辨法无据
一些省市在办理毒品案件时，许多案件是通过特情提供的情报和采用技侦手段侦破的，而这些证据又不宜公开出示，所以一般都是由侦查部门出具一份情况说明。或者对于现场抓获的犯罪嫌疑人或者破获毒品案件后，在移送起诉的案卷中，一般都由侦办单位出具一份抓获经过或侦破报告，对如何破获毒品案件的情况作出说明。它可以起到与其他证据相互印证的作用，也有利于使检察官和法官了解案件的侦查经过，对案件中的证据形成内心确信。司法实践中，这已经成为侦查部门通行的做法，此类说明材料对检察机关审查起诉和法院定罪量刑都具有重要作用。1996年最高法院、最高检察院曾作过一个司法解释，对于在危害国家安全的案件中有些不便于公开出示的证据，可以出具一个破案情况或情况说明。问题在于，如何看待毒品案件中的情况说明？它可否作为证据使用？如果可以，它应当属于我国刑事诉讼法规定的7种法定证据中的哪一种？
笔者认为，这种情况突显警察出庭作证的必要性。由于毒品案件通常需要在双方正在交易时当场捕获，参与抓捕、破案的警察便成为这种非法交易的见证人。对于法院认定案情来说，他们也就被看作是具有特殊身份的证人。从英美法系各国的立法及诉讼实践来看，警察必须出庭作证。警察向法庭说明抓获经过是其法定的义务。此类说明作为一种补强证据，对于法官判明抓捕过程的真实性与合法性，确信被告人的行为已经构成犯罪，具有特别重要的意义。尤其是当被告人在法庭上翻供，或对抓捕、侦破过程提出质疑时，警察对抓获经过的说明对于法官查明案情与形成内心确信具有无法替代的关键作用。由此可见，在审判毒品案件时警察出庭作证，是依法惩治毒品犯罪的必然要求。
鉴于上述情况，有必要从立法上明确规定缉毒警察应当出庭作证。建议参照英美法系的做法，规定毒品犯罪案件的侦查人员和其他执法人员有义务就其执行职务时直接了解的案件情况、有关侦查过程和侦查措施出庭作证。缉毒警察出庭时，只应就本人直接参与的工作及亲身感知的情况作证，并接受交叉询问和质证。虽然我国的警察也许还不习惯、不愿意出庭作证，但须更新观念，做好应对未来格局的思想准备。
娱乐场所禁吸毒容留、贩卖难认定
娱乐场所群体吸毒问题，在某些大中城市一度比较突出，特别是对娱乐场所中普遍存在的贩卖摇头丸、K粉等行为，人民群众强烈呼吁公安机关严厉整治，同时要求追究业主的刑事责任。警察在执法中感到最难办的是对业主从事容留、贩卖的行为不好认定。即使在娱乐场所里查出有贩卖毒品的行为，也很难证明与业主有直接关系。其中，最难查明的是业主对于在其场所内吸毒的行为是否明知、是否有贩卖行为。如果其指使手下员工向来客兜售毒品，或者对吸毒现象视而不见，不予制止，即为明知，可以贩卖、容留吸毒定罪。但是，如果没有证据证明业主容许或默认吸毒行为，而业主又矢口否认，一口咬定不知情时，由于难以收集到确实充分的证据证明其主观上明知，往往也就不了了之，严重影响对娱乐场所毒品泛滥现象的有效管理与打击力度。
零星贩毒“一对一”孤证难查又难辨
以贩养吸的零星贩毒案件隐蔽性强、涉及面广，每次贩卖的数量虽少，但次数多、时间跨度大，直接推动着毒品消费市场的扩大，危害很大。他们绝大多数是一对一地进行交易，有的还以汇款方式交易，也有的仅通过电话联系到某个地方取“货”。当抓获贩毒嫌疑人后，往往毒品已消费掉，物证已不存在，只有犯罪嫌疑人的口供或买毒人员的证词，其它证据相对较薄弱。因此，在查处零星贩毒案件中，如何取得零星贩毒的证据，成为缉毒部门有效打击毒品犯罪的一大难题。从目前反映的情况看，主要问题是零星贩毒证据单一，孤证难以定性。
第一种情况：只有一个吸毒人员指认贩毒，能否按贩卖毒品行为定性？有时尽管有吸毒人员指证某人有贩毒行为，但其指证的事实与贩毒者的供述不一致，公检法三机关往往出现不同认识。例如，只有一个吸毒人员提供吸食毒品的供货渠道源于某人，缉毒人员一旦抓获此人，且从其住处、身边搜出少量毒品，而被举报人拒不承认其持有的少量毒品是用于贩卖，那么，能够认定其贩卖毒品的证据只有吸毒人员的举报和被举报人持有的少量毒品，这种“一对一”的证据链不能证明被举报人具有贩卖毒品的行为，至多只能按持有毒品行为处理。为此，某些地区检、法机关作出如下规定，如果有两个吸毒人员同时购买毒品，事后分别出证，且证据能够相互印证时，就能认定为是零星贩毒，可以直接按贩毒行为处理。但从司法实践中来看，很少有两人结伴同时去某处购买毒品，一方面贩毒分子十分谨慎，害怕暴露自己，不愿使用此种方式贩毒；另一方面吸毒人员也彼此防备，不会采取此种方式购毒。因此，这种要求不现实，不能有效解决问题。
第二种情况：查获少量毒品，对以前的贩毒行为能否认定？在侦破零星贩毒案时，经常会遇到当场查获行为人持有少量毒品，后经调查了解，有多个吸毒人员指认其多次贩毒。但是，由于购买的毒品早已吸食掉，行为人拒不承认或承认后又翻供。对于此类案件，公检法三机关存在认识分歧。检察院和法院往往只认定当场查获的毒品，对以前的贩毒行为一般不予认定，而公安机关则将吸毒人员指认的贩毒数量累计计算。
第三种情况：没有缴获毒品的案件如何认定？贩毒案件多是单线联系，当场抓获时，一般只有交易双方的人在场，贩毒分子一遇公安人员出现，一般均抛弃毒品，毁灭证据。一些毒犯把交易的地点选在河边、湖边、海边，遇到公安人员抓捕时，将毒品扔到水里，公安人员很难从水里捞到毒品。在没缴获毒品的情况下抓获贩毒分子后，有的不承认贩毒，有的在侦查阶段承认贩毒，但在审查起诉或审判阶段翻供。对于这类案件能否认定，公检法机关的意见也不一致。
第四种情况：主动供述另外几次零星贩毒行为能否认定？案件侦破后，犯罪嫌疑人在承认了这起案件后，又主动供述了另外几次零星贩毒行为。对其供述的另外几起贩毒行为，由于毒品已不存在，即使能够找到购毒人员，且双方供述基本吻合时，对另外几次零星贩毒行为能不能认定？如何处理更为稳妥？
第五种情况：被抓获前贩毒的数量如何认定？零星贩毒案件，查获时经常只缴获少量的毒品，在认定数量时，往往出现吸毒人员和贩毒分子交待不一致。有时吸毒人员只知道购买了多少包，贩毒分子只知道贩卖了多少克，无法确定贩卖的精确数量。
人体藏毒手法绝取证特殊固定难
当前，利用人体藏毒的方法贩运毒品比较突出。由于此类案件都获取了毒品这一物证，缉毒部门往往忽视取证过程的固定，一旦犯罪嫌疑人推翻人体藏毒的供述，定案就会出现困难。对待人体藏毒案件，为了防止犯罪嫌疑人翻供，应注意在发现人体藏毒和提取毒品的过程中进行证据固定。主要做法有：对贩毒分子进行X光透视，在发现毒品后，应拍照X光片，并由检测部门出具检测报告作为发现毒品的证据之一；在其排便或从人体某部位提取毒品时，要进行实况录像或拍即时照片；应对毒品的重量当即进行称量，办案人、见证人和犯罪嫌疑人须在证据材料上签名或按手印；必要时，还可以对毒品上的人体残留物进行“DNA”鉴定；对一案中有多名人体藏毒者的要分别观察、排便或提取。
（作者单位：陕西警官职业学院中国人民公安大学）
【注释】
{1}参见崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》，中国人民公安大学出版社出版，第244页。
{2}参见何家弘译：[美]《刑事证据大全》，第303页。
|