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【200703065】商业贿赂犯罪：实证研究与理论阐析
文/朱道华，罗祥远
商业贿赂犯罪的概念
由于商业贿赂犯罪既非规范的法律术语，又非刑法上具有个罪或类罪意义的规范的法定罪名概念，因此，在理论研究中，人们常在两种语境下使用这一概念：一种是指一切因经营者为买卖商品而用财物贿赂对方单位或个人，或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员而构成的行贿犯罪、受贿犯罪，以及居间性的介绍贿赂犯罪。{1}被如此理解的商业贿赂犯罪，在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名。{2}另一种是专指非国家工作人员在经济活动中所构成的贿赂犯罪，即我国刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪和第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪，{3}有学者认为还应当包括中介组织人员受贿罪。{4}
第一种语境下的商业贿赂犯罪概念，主要是一个事实描述性概念，体现了犯罪学、社会学的专业视角；第二种语境下的商业贿赂犯罪概念，体现了刑法学的特定专业视角，视商业贿赂犯罪为一个规范评价性概念。{5}笔者认为，上述两种概念各有缺失：首先，根据《牛津法律大辞典》的解释，“商业”是指“商品交换和与商品交换有关的一切活动，包括广告公司、缔结合同、买卖、运输、保险、担保、银行和金融及破产”。商业贿赂是着眼于贿赂发生的领域而形成的概念，即贿赂发生在商业领域。上述第二种语境将我国刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪和第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪视为商业贿赂犯罪并不能在外延上完全涵括这两个罪名的所有客观行为，如非国有公司的某甲为了谋取更高一级的管理职位而向本公司的经理某乙巨额行贿，某甲构成对公司、企业人员行贿罪，某乙构成公司、企业人员受贿罪，但此种情形下的行贿、受贿行为显然不是发生在商业领域，并不属于商业贿赂犯罪的范畴。同样，虽然刑法修正案（六）将刑法第一百六十三条规定的“公司、企业人员受贿罪”和第一百六十四条规定的对公司、企业人员行贿罪的主体范围扩大至其他单位的人员，但此处“其他单位的人员”的行贿与受贿行为也可能与商业活动没有任何关系，所以不能将刑法第一百六十三条和第一百六十四条所规定的犯罪视为商业贿赂犯罪。基于同样的理由，也不能将我国刑法典分则第八章贪污贿赂罪视为商业贿赂犯罪的下位概念，因为国家工作人员的贪污贿赂行为既可能发生在公务性的商业活动中，也可能发生在公务性的非商业活动中，如果发生在公务性的非商业活动中，就不属于商业贿赂犯罪的范畴。所以上述第一种语境下的商业贿赂罪的犯罪概念也不够精确。据此，笔者认为，商业贿赂犯罪是指在商业活动中，有关商品或商业性服务的买受人、销售人或使用人等，为了购买、销售商品，或为了接受或提供服务而给予对方单位或者个人财物或其他利益因而构成犯罪的行为，抑或接受对方单位或者个人给付的财物或其他利益因而构成犯罪的行为。
我国商业贿赂犯罪的特点
带有明显的行业性、领域性特点。此类犯罪多发生在权力比较集中、资金比较密集、资源比较紧缺、竞争比较激烈、商业利润空间比较大的领域。如广东省佛山市检察院近6年来共查办工程建设、医药购销、教育培训和银行信贷领域的商业贿赂犯罪案件88宗95人，分别占总数的47.06%和46.57%。
案件周期长、作案次数多，窝案、串案比例高，影响广、涉案金额大，且涉案人员一般是单位负责人或者分管某一方面工作的责任人，拥有单位全部事务或某类事务的决定权。从佛山市检察院近6年来查处的商业贿赂案件来看，共有132名国家工作人员，占此类案件涉案总人数的64.71%；5万元以上的大案146宗，占案件总数的78.07%；由一案带出的窝案、串案63宗，占案件总数的33.69%。涉案人员中有73人是单位一把手或分管领导，占涉案总人数的35.78%；74人是单位科室负责人，占总人数的36.27%。
涉案人员呈高学历、年轻化趋势。近6年来，在佛山市检察院办理的商业贿赂犯罪案件中，大专以上学历的96人，占总人数的47.1%，其中大专55人，本科36人，硕士4人，博士1人。
从案件种类上看，重受贿而轻行贿。我国在法律和政策两个层面上，坚持的都是重受贿而轻行贿的原则，体现在刑法以及相关法律法规、司法解释确立的立案标准、量刑幅度等多个方面。从实证的角度来看，司法实践中也是重受贿而轻行贿。顺德区检察院近6年来共查办商业受贿类案件42宗，占商业贿赂案件总数的85.71%；查办行贿类案件7宗，占总数的14.29%；南海区检察院共查办受贿类案件24宗32人，分别占商业贿赂案件总数的82.76%和86.49%，行贿类案件5宗5人，分别占总数的17.24%和13.51%。
重数量而轻质量。近年来，虽然对商业贿赂犯罪案件的侦查力度逐步加强，但案件的查办情况总体上仍不尽如人意，主要表现为重数量而轻质量、重初查而轻侦查、重口供而轻证据、重分工而轻协作。从顺德区2001年1月1日至2006年6月30日查办的49宗商业贿赂犯罪案件来看，起诉的案件共有26宗，只占案件总数的59%；不予起诉案件共有14宗，占案件总数的28.4%。
商业贿赂犯罪产生的立法原因
刑事立法不尽完善。一是受贿犯罪的主体范围过窄，没有关于公司、企业人员介绍贿赂的规定，也没有单位介绍贿赂的规定，致使大量的商业贿赂犯罪难以追究。二是贿赂的范围相对狭窄。刑法规定的贿赂仅限于财物，对在商业活动中为获取交易机会而向对方单位或者个人提供财产性利益和非财产性利益的行为能否以商业贿赂犯罪论处，没有相关法律规定参照执行。三是附加刑的设置存在缺陷。如财产刑的设置，刑法规定只能在较高的量刑幅度上附加适用，而且一种犯罪只规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑。又如资格刑的设置，剥夺政治权利作为刑法中惟一的资格刑，若适用于商业贿赂犯罪，则存在刑罚过剩或者不足的问题：附加剥夺选举权与被选举权不能起到因罪施罚的效果，而剥夺政治权利只能附加剥夺担任国家机关职务和国有单位领导职务的权利，对担任非国有单位职务的行为人无法起到惩戒的作用。对犯罪单位没有设置相应的资格刑，也不利于刑罚功能的充分发挥。
缺少对控股人法律责任的规定。我国目前的反商业贿赂法律体系中，对控股人在商业贿赂中应负的责任没有具体的规定，对共谋或被视为共谋的行为也无界定，这直接导致了控股人对其控制的企业实施的商业贿赂行为大多采取纵容、遮掩、放任或默认的态度，不能有效地行使监管职责，甚至一些共同犯罪也得不到法律的制裁。
缺乏会计制度立法。几乎所有实施商业贿赂行为的单位都存在故意隐瞒或虚假财务账目，为商业贿赂的“变脸”和“换身”提供了伪装道具。很多国家在反贿赂、反腐败立法中都规定，无论何种原因，任何单位做假账都是犯罪。我国正是由于会计立法和规则的缺失，使得商业贿赂行为泛滥，大量的商业贿赂案件无法通过审查公司账簿而得到制裁。{6}
域外法治理商业贿赂犯罪的考察
美国。早在1925年，美国国会就通过了贪污对策联邦法，这一法律的重点是预防公职人员收受贿赂；1970年，美国开始实施有组织的勒索、贿赂和贪污法，此法赋予执法机关调查腐败犯罪的特权；1977年，美国又颁布了反海外腐败法，明确规定本国公司禁止向外国政府公职人员行贿，同时要求母公司及其子公司都要依法行事，企业要建立内部控制体系和会计体系，跨国公司中的母公司对子公司独立实施的商业贿赂行为也要承担监管不力的责任。其间虽经过1988年、1994年和1998年3次修改，其宗旨仍然在于限制美国公司和个人贿赂国外政府公职人员的行为，其规定的受贿人并不按照行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。这样，所有行使公共权力的人员都可以成为受贿主体，比如受委托为政府进行设计的私人设计师以及受政府控制的商业机构中的工作人员。美国模范刑法典规定的商业贿赂犯罪主体包括企业合伙人、代理人、董事、经理、一般雇员、信托人、律师、医生、会计、评估人、职业顾问等。美国各州基本上采纳了模范刑法典的建议。
日本。日本刑法典中无商业贿赂犯罪这样一种独立的罪名，有关商业贿赂的犯罪分别规定在各种附属刑法之中，无论在商业方面还是其它方面，行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。日本刑法界定的贿赂范围相当广泛，凡是能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提供性服务以及高档次的宴请和接待等。日本还制定了公益举报人保护法，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人。
德国。德国1896年颁布的反不正当竞争法对商业贿赂进行了详细的规定。德国制止贿赂行为主要是通过司法手段而不是行政手段，以排除行政机关的不适当干预。德国刑法典将商业活动中的行贿与受贿区分为一般罪行与加重罪行，{7}一般商业贿赂罪不告不理，而加重商业贿赂罪需要检察机关提起公诉，不能单独适用罚金刑。
完善我国商业贿赂犯罪的立法构想
立法模式。由于我国反商业贿赂法律条文过于分散，立法层级不高，导致在实践中反商业贿赂法律体系虽貌似严厉而实则效果不彰，所以有必要对现有的商业贿赂法律体系进行修订，将实体性法规和程序性法规统一在一部法律之中，便于操作和执行。该法的级别应定位在法律的层面上，在类别上应属于行政法范畴。
罪名体系。关于商业贿赂罪的罪名体系安排，目前理论上主要存在如下几种不同观点：第一种观点认为，应将国家工作人员、国有单位的商业贿赂犯罪与国家工作人员、国有单位的公职贿赂犯罪区别开来。持该观点的学者建议，在刑法分则中单设商业贿赂罪作为第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的第九节，将刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪和第一百六十四条的对公司、企业人员行贿罪以及国家工作人员、国有单位的商业贿赂犯罪纳入其中，罪名包括三大类，即普通商业贿赂罪、国家工作人员商业贿赂罪和单位商业贿赂罪。{8}第二种观点认为，对于商业信用和市场竞争法则的破坏，才是商业受贿罪的社会危害实质所在，因此，将商业受贿罪置于刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪之中，能够更加精当地揭示出商业贿赂罪的危害实质及其侵害的法益，能够更加准确地体现商业贿赂罪的立法精神。{9}第三种观点认为，商业贿赂与其他贪污贿赂一样，不可避免地会侵犯职务行为的廉洁性或不可收买性，它们与公务领域的贿赂罪一样，实质均是权钱交易，差异只在于发生的领域和主体有部分不同。为使对贪污贿赂能集中、统一地作出规定，应将公务贿赂和商业贿赂犯罪集中规定于第八章贪污贿赂罪中。{10}笔者认为，目前没有必要对我国商业贿赂犯罪在刑法分则中的归属作大幅度的调整，但由于刑法修正案（六）把公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大至其他单位，因而修改后的法条不宜再归入到刑法分则第三章第三节妨害公司、企业管理秩序罪中，而应调整到第八节扰乱市场秩序罪中。因为以公司、企业人员为主体的商业贿赂罪的主体扩大到其他单位人员以后，这种犯罪的客体就不仅仅是公司、企业的管理秩序，将该罪的客体仍然规定为公司、企业的管理秩序就是不准确的。
犯罪构成要件。我国立法机关应系统地梳理联合国反腐败公约中有关刑事犯罪构成要件的规定，并就此开展国内刑法的照应性、补充性立法活动。改变现行刑法典以利益为核心构建的贿赂犯罪行为人的主观心理，取消为他人谋取利益、为谋取不正当利益的要件，而代之以职责为核心构建主观要件；将贿赂的内容由现行刑法的财物扩大为财物或其他不正当好处；{11}扩展商业贿赂的行为类型；增加外国公职人员商业贿赂的相关规定。
刑罚制度。加强财产刑的适用力度。当今世界的刑罚体系已远远超越了以生命刑、自由刑、财产刑为主的刑罚体系，而进入了一个以自由刑、财产刑、资格刑等传统刑罚与各式各样的替代措施、非刑罚措施并重的体系。商业贿赂犯罪是贪利性犯罪，加强财产刑有助于起到震慑和惩罚作用。如美国反海外腐败法规定，贿赂外国公职人员或者对贿赂外国公职人员的行为放任不管的，对责任人员可能处以5年以下监禁和10万美元以下的罚金。日本的商法、有限公司法、破产法、证券交易法等经济法中，对商业贿赂犯罪也广泛规定了罚金刑。我国商业贿赂犯罪财产刑的适用比较欠缺，应扩大罚金和没收财产的适用范围和幅度，根据危害程度的不同决定没收财产和罚金的适用方式，如并科还是选科等，以期更好地结合该类犯罪的特点来抑制此类犯罪，更好地做到罪刑相适应。
充实资格刑。因为商业贿赂犯罪大多是有关管理人员利用职权的犯罪，所以，各国刑法一般都在处罚犯罪人时，往往给予资格刑的处罚。如俄罗斯联邦刑法典对于商业贿赂行为者，都处以剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。{11}在美国，违反反海外腐败法的个人或公司不仅将被中止参与政府采购的资格，而且如果他的非法行为被法院判决确认，还将失去出口资质，美国证监会也可能禁止其参与证券业务。我国刑法典没有对商业贿赂犯罪配置资格刑，所以笔者主张：一是增加适用资格刑的刑种，二是增加资格刑的方法。对自然人，可对其担任某种职务或从事某种职业加以限制，如不能担任经理、主管等职务；对单位犯罪人，则可以增设吊销营业执照、许可证，限制经营权，剥夺其“重合同，守信用单位”、“优质产品称号”，或责令停业整顿、强制解散破产等方法。
程序制度。明确管辖权。在我国，已经构成犯罪的商业贿赂行为由两个国家机关分别查处，其中，对于国家工作人员的商业贿赂由检察机关查处，对于非国有的公司企业的商业贿赂由公安机关查处。然而，这种区分不利于集中国家的力量统一打击商业贿赂，不利于有效地利用国家司法资源，因此，对于商业贿赂犯罪宜由一个国家机关查处更为妥当。检察机关作为集中统一查处商业贿赂的国家机关，显然最为恰当。其次，商业贿赂中发生最多、危害最大也最难查处的就是涉及国家工作人员的商业贿赂，由检察机关统一查处商业贿赂也与检察机关主要查处职务犯罪的性质相吻合。最后，商业贿赂统一由一个机关来查处，特别是由检察机关统一查处，在许多国家和地区也有先例可循。许多国家的检察机关除了承担提起公诉的职能外，也承担了查处职务犯罪包括查处非国家工作人员商业贿赂犯罪的职能。在香港，廉政公署统一负责查处贪污贿赂犯罪，包括各种形式的商业贿赂。所以，笔者建议，对于商业贿赂犯罪，无论是涉及国家工作人员还是没有涉及国家工作人员，统一由检察机关查处更为妥当，更能使商业贿赂及时、准确地得到查处。
引入污点证人制度。由于贿赂犯罪多采用“一对一”的方式进行，一般不会有第三人在场，局外人即使有所怀疑，也难知悉内情。加之我国刑法对行贿罪和受贿罪的惩处都非常严厉，{12}所以在实践当中，为了逃避侦查打击，行贿和受贿双方往往都会牢固地结成“生死同盟”，即使案发，双方由于一致的利害关系，往往也会相互掩护，常以正当的经济往来为借口拒不承认贿赂事实。因此，在诉讼程序上，可以引入污点证人制度，也就是豁免或在一定程度上豁免那些首先向司法机关认罪并提供犯罪证据的当事人的罪行。污点证人制度利于瓦解双方当事人的默契。
完善举报制度。由于商业贿赂具有隐蔽性强、取证难的特点，单靠执法部门发现案源非常有限。笔者在调研中发现，在佛山市检察院近6年来查办的商业贿赂犯罪案件中，举报案源占案源总数的46.5%。因此，要鼓励并完善举报制度，建立举报人奖励制度，如确定对所有举报有功人员均实行奖励的原则；实行举报奖励数额与举报犯罪数额或挽回损失数额挂钩的奖励办法，按比例确定奖励金额；停止对举报有功人员实行公开奖励的做法，推行秘密奖励的方式；加大举报奖励基金的建设力度，在积极向社会募捐奖励基金的同时，采取从查办案件挽回经济损失中提取举报奖励基金的做法，尽快夯实举报奖励基金的基础。
另外，在严密刑事法网、加大商业贿赂犯罪行为刑事责任追究的同时，还应辅之以配套法律法规的完善，如增加控股人责任和会计账目管理责任的规定、加强审计监督、建立严格的市场准入与退出制度、完善市场主体的信用档案体系等等。这样，既可以巩固对商业贿赂犯罪人的改造效果，防止其利用专业知识和从业经验再次实施商业贿赂犯罪行为，以收到刑罚适用特殊预防之效，又可以对其他从业人员起到一定的警戒作用，从而收到一般预防之效，还可以满足谦抑性和经济性等现代刑事政策的要求，进而增强我国商业贿赂犯罪处罚措施的人性化色彩。
（作者单位：武汉大学法学院广东省佛山市中级人民法院）
【注释】
{1}童德华：“完善反商业贿赂犯罪立法之思考”，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
{2}刘远：“商业贿赂犯罪的概念与立法”，载《华东政法学院学报》2006年第5期，第109页。
{3}陈家林：“日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示”，载《山东警察学院学报》2006年第3期，第85页。
{4}龚培华：“商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别”，载《法学》2006年第7期，第129页。
{5}刘远：“商业贿赂犯罪的概念与立法”，载《华东政法学院学报》2006年第5期，第109页。
{6}方明：“论商业贿赂的法律构成及立法完善”，载《学海》2006年第4期，第159页。
{7}加重商业贿赂罪一般认为是情节特别严重，犯罪行为涉及重大的社会利益，犯罪人以此为职业，或者法人的成立以从事商业贿赂犯罪为目的等。
{8}中国法学会刑法学研究会2006年年会论文综述，载http：//forum.chinalawinfo.com，2006年10月17日。
{9}田宏杰：“试论商业受贿罪的危害及其司法适用”，载《法律适用》2006年第9期，第12页。
{9}卢勤忠：“刑法修正案（六）视野下我国商业贿赂犯罪的立法完善”，载《华东政法学院学报》2006年第5期，第124页。
{10}如德国将商业贿赂的内容规定为“好处”。见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第144页；我国香港特别行政区刑法所指贿赂更为广泛，包括任何利益。见赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第262－263页。
{11}《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀等译，中国法制出版社1996年版，第104－105页。
{12}根据我国刑法的规定，受贿罪的最高法定刑为死刑，并处没收财产；行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，可以并处没收财产。
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