【200612034】论刑法上财物控制关系的认定


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【200612034】论刑法上财物控制关系的认定
文/黄祥青

  【摘要】
  认定人对财物的控制行为,应当以人在主观上具有控制意识,在客观上具有控制、支配力为构成要素。认定盗窃等财产犯罪的既未遂形态,应当结合人对财物的具体控制方式,从失控和控制两方面综合考虑,并且注意不同控制方式的相互连接现象。对于财产替代物的控制,宜从实质层面加以把握,区分制作、发行者与购买、使用者两种场合,分别认定盗窃之既未遂问题。对于包装物的控制问题,宜以控制了整体也当然控制了部分为标准来把握。对于控制的归属,可以在上下、主从者之间与对等、平行者之间两个层面分别掌握。

  在盗窃、诈骗、侵占等非法占有型财产犯罪中,人对财物的控制问题往往成为划分罪与非罪、此罪与彼罪以及犯罪既未遂形态的关键因素。我国刑法理论与实务界对此问题的专门研究相对较少,{1}而实际生活中人们控制财物的方式又多种多样,表现出相当的复杂性,以致对上述常见多发性犯罪中的财物失控与控制问题经常仁智不一,影响正确定罪与量刑。基于此,本文拟就控制行为的构成要素、主要表现形式以及复杂形态下的具体认定等问题作初浅探讨。
  一、控制行为及其构成要素
  要理解、把握控制行为,首先探讨控制行为的构成要素是必要的。事实上,对控制行为要素的不同理解与把握,时常导致相关案件的认识分歧。例如,对于乘客在出租车、公交车的座位上捡拾他人失落、遗忘的手机、钱包等财物并占为己有的行为,刑法学界的多数意见主张认定盗窃罪,主要理由是:乘客遗失在出租车、公交车等特定场所内的财物,应当视为处在特定场所主人及其他管理者(如司机或售票员)的控制、支配之下,行为人将他人控制、支配下的财物秘密据为己有,应当以盗窃罪论处。{2}但另一种意见认为,行为人在公共交通工具上捡拾其他乘客遗失的财物后秘密据为己有,可以认定为非法占有他人遗忘物的行为,只有在拒不交出或退还的情况下,才涉嫌构成侵占罪。主要理由在于:遗失在特定场所内的财物,并非都能视为处于特定场所主人及其他管理者的控制、支配之下。特定场所的主人及其他管理者是否具体形成对他人失落、遗忘之物的控制、支配的意思,是判断控制关系成立与否的重要因素。如果行为人是在司机或售票员没有发现其他乘客失落、遗忘之物的情况下,以拾得心理非法占有他人财物的,其行为则更符合侵占罪的罪质特征,故以本罪论处为妥。{3}很显见,上述两种定性意见,罪刑轻重差别很大,但主要分歧点可以归纳为一个:人们失落、遗忘在特定场所内的财物,是否处于特定场所主人及其他管理者的控制、支配之下?前者判断控制关系的有无,相对注重他人财物所处特定场所的客观状态,至于特定场所的主人或者其他管理者是否具体意识到他人财物的存在,倾向于认为并不影响控制关系的判断。后者强调在出租车、公交车等公众可以自由出入的特定场所,认定他人的失落、遗忘之物处在特定场所主人及其他管理者的控制之下,应以特定场所的主人或者其他管理者具有明确的控制、支配财物的意识为必要。伸言之,认定人对财物的控制、支配关系,应当把握两个要素:一是要看客观上人对财物有无事实上的控制、支配力;二是要看人的主观上是否形成控制、支配财物的意识。只有齐备了主客观两方面的构成要素,控制行为才能成立。
  为什么认定控制行为要兼顾主客观两方面的构成要素?如何判断、把握主观要素之认知程度?这是理解、认定控制行为时需要进一步阐明的两个问题。
  笔者认为,强调控制行为中主客观两方面构成要素的重要性,主要理由有三点:首先,从法理层面分析。我国刑法始终坚持主客观相统一原则,界定、评价刑法上的行为(包括危害行为),一般以揭示该行为有无社会危害性及其程度为目的。如所周知,社会危害性的有无及程度,主要是由行为的客观危害性和行为人的主观罪过大小决定的。因此,在评价刑法上的行为(包括控制行为)时,主观要素及其影响下的罪过问题理当成为重要的考量因素。其次,从事实层面判断。人对财物的控制、支配状态及其程度,通常与人的控制意识密切相关,并且对于评价非法侵占者的罪过大小具有重大意义。仍以乘客失落、遗忘在出租车、公交车座位上的财物为例,如果司售人员发现了乘客的失落、遗忘之物并意欲控制,通常会将财物移置于自己容易掌控的地方,将其暂管起来,而不会听任财物仍然留在公共活动空间,任凭流动着的乘客垂手可得。相反,如果财物仍被弃置于供乘客落坐的空位之上,则在一般人看来,该财物还处于被主人遗忘、失落的状态,而不会认为已经被司售人员控制或暂管起来。这就是说,司售人员的控制意识形成与否,直接关系到他人失落、遗忘之物的客观存在状态。毋庸置疑的是,将司售人员已经暂管的财物秘密据为己有,较之于以拾得心理“顺手牵羊”占有他人遗忘之物的行为,二者在主观罪过程度上是显然不同的。前者往往由坚定的侵犯他人财产的犯意所驱使;后者大多出于不知其罪,以捡拾、贪图蝇头小利的动机而为之。可见,关注、甄别人对财物之控制意识的有无及程度,对于准确判断控制行为的成立与否以及非法占有者的主观罪过大小都具有不可或缺的作用。再次,从法律评价的效果上考察。如果仅仅依据他人失落、遗忘之物所处的客观位置,把所有置于出租车、公交车上,或者银行、饭店、宾馆、邮局、商店、电影院、体育馆等特定场所内的财物,都认定为处于特定场所主人及其他管理者的控制之下,不难想象,上述“顺手牵羊”型的非法占有行为,就都有可能被认定为窃取他人控制下财物的盗窃犯罪。诸如日常生活中常见的在万人体育馆里、电影院中捡到他人的手机、手表之类财物的行为,若占为己有,就可能被认定盗窃罪。由此产生的社会效果是,该种定性不仅与行为人的主观认识相悖,难以令其认罪服法,接受改造;而且还可能与社会公众的一般认知相冲突。不妨设想,假如上面举例中的行为人将其他乘客失落、遗忘的财物不当带离出租车、公交车之后又良知萌发,主动设法将财物归还给失主,这种情况下失主无疑会感激不已;而法院却只能以盗窃既遂后的返还赃物行为继续对行为人定罪处刑,其显而易见的效果是,恐怕连法律所保护的“被害人”也无法认同法院判决的正当性。这就从另一侧面说明,忽略控制意识的有无及程度谈论控制行为,由此形成的定罪量刑结论,很容易失之于片面性。
  那么,成立控制行为,行为人是否必须对相应财物形成明确、具体的控制意识?亦即在不同的场合,控制意识在程度上有无区别?从司法实践情况看,随着控制对象、方式及状态等因素的变化,人对财物的控制意识经常呈现不同的表现。例如,对于主人白天停放在家门口、晚上忘记移入家中的摩托车等大宗财物,一般认为主人的控制意识并不因为晚间关门闭户而阻断。再如人们供奉在神庙、亡灵前的祭品,尽管主人并不准备收回,但不能因此与弃物划等号,因为主人排斥任何第三人的非法占有,控制意识依然成立。这些实例说明,控制意识的实际表现可谓纷繁复杂,需要区别不同情况,作出具体的分析、判断。但是,上述特殊情形的存在,并不绝对排斥对于一般情形及其认识规律性的归纳与分析。就通常情况而言,区分公民可以自由出入的公共活动空间和与公众隔离的单位内部或个人活动场所两种情形,分别把握人对财物的控制意识的有无及程度,还是非常有益的。
  在公民可以自由出入的公共活动空间,一般应当要求人对财物形成明确、具体的控制意识,否则控制行为不能成立。例如,对于他人失落在城市广场或马路上的财物,一般应当认定为暂时无人控制、支配的他人之遗失物。如果认定遗失物处于在附近执勤警察的控制、支配之下,应当要求该警察发现了他人的遗失物并实施了相应的控制行为。与此相应,要认定上述乘客失落、遗忘在出租车或者公交车座位上的手机、钱包等财物处于司售人员的控制、支配之下,也应当要求司售人员发现他人的失落、遗忘之物并实施了相应的控制行为。不然的话,就难免产生这样的认识或逻辑:只要他人失落、遗忘了财物,就可以认定附近的警察或司售人员等随即自然形成控制支配关系。于是,在上述公共活动场所,就几乎不存在遗失物或者遗忘物之说,其合理性当然值得怀疑。换一角度分析,夺取型侵犯财产犯罪均以行为人明知是他人控制下的财物为犯罪构成的主观要素,勿须赘言,“他人控制下的财物”应当是明确的、可以识别的事实,尤其是在上述公共活动场所,应当具有与他人遗失物和遗忘物相区别的显著标志或特征。如果上述警察或司售人员对于他人失落、遗忘之物既无意识,又无具体的控制行为,连一般人都无法认识或认同财物已经处于其控制之下,如何认定行为人具备明知的构成要素呢?因此,在公民可以自由出入的公共活动场所,应当强调控制行为中控制意识的具体、明确性。
  在与公众隔离或区隔的单位内部或个人活动场所,如单位院墙内、办公楼宇里,私家住宅、院落里等,控制行为的成立,一般只要求主人对其中的财物具有概括性的控制、支配意识即可。质言之,只要主人没有明示放弃对于其中财物的控制、支配,就应认定主人对于所有置于其中的财物存在控制、支配的意识,哪怕主人一度忘记了某一具体财物的存在与否,以及存在的方式、方位。其理甚明,人们将财物置于单位或带入家中,控制、支配财物的意识通常是不言而喻的事理。日常生活中,难免主人会忘记家中的某件财物或其存放位置,但忘记绝不意味着放弃占有。倘若要求主人对家中的每件财物都要有明确、具体的控制意识,则明显违背生活的常态和常理。因此,较之于公民可以自由出入的公共活动空间而言,在上述与公众隔离的场所,判断控制意识的有无相对比较简单一些,即只要没有明示放弃占有,一般就应认定主人对财物的控制或支配。
  值得提及的是,公共活动空间及与公众隔离的场所不是一成不变的事实,随着时空条件的变化,二者可以相互转化。尤其是上述出租车、公交车、银行、饭店、宾馆、邮局、商店、电影院等特定场所,在营业期间,其对公众开放的空间属于公共活动空间;而在关门停业时段,则整个内部空间都属于与公众隔离的场所。如果行为人是在出租车明示停运之时,擅自打开车门窃取乘客遗忘在后排座位上的钱包,则应当认定为秘密窃取他人(即车主)控制下的财物,其行为涉嫌构成盗窃罪。
  二、控制行为方式与既未遂形态的认定
  在现实生活中,人们对于不同的财物往往采用不同的控制方式。如随身穿着的衣服与家中存放衣物的橱柜,虽然都在主人的控制之下,但方式明显不同,在相关财产犯罪既未遂标准的掌握上也有一定的差异。下面仍以常见多发的盗窃罪为例,就不同的财物控制方式及其对于盗窃罪既未遂认定问题的影响作些归纳与分析。
  1.身体掌控,即将财物随身携带,置于身体的直接控制之下。如随身穿着的衣服、佩戴的手表、拎包等财物,都是身体掌控下的财物。在公共活动场所,针对该种体积较小的财物实施的秘密窃取行为,大多认定为扒窃。{4}在扒窃的场合,行为人将财物从主人的衣袋、拎包中取出,即意味着财物脱离主人的控制范围,而被行为人控制和支配,其盗窃行为成立既遂。即使行为人刚刚窃得财物,尚未来得及藏匿或转移就被现场抓获,也不影响盗窃罪既遂的认定。因为,行为人非法控制财物时间的长短,一般并不作为盗窃罪既未遂的考量因素。
  2.目击控制,即将财物近距离地置于自己的视线范围之内,以便保管、控制。如学生、运动员等在运动场上活动时,经常将衣物等随身财物暂时放置于篮球架旁或运动场的一隅,这些就近暂放的衣物等,就是目击控制下的财物。又如,在近年来较为多发的借打手机案件中,行为人以借用他人手机为名,行非法占有他人财物之实,虽然机主将手机交给了行为人,但应当认定手机依然处于机主的目击控制之下。因为机主的善意就是在自己的视线之下,许可行为人使用手机。无论行为人取得他人手机后是公然逃逸,还是借故离开机主的视线然后溜之大吉,总之都是将他人目击控制下的财物非法据为己有,应当依其手段行为的性质,分别论以抢夺罪或者盗窃罪。{5}应当指出,成立目击控制,并不以财物主人保持不间断的目击状态为必要。有时主人可能与熟人交谈,一度疏于看管财物;有时主人还可能打起瞌睡或陷入熟睡而忘记财物,这些短暂情形的发生,一般并不影响认定主人目击控制着身边的财物。
  3.场所、器具控制,即将财物置于与外界相对隔离或区隔的场所、器具之内,以代替人体的直接控制。如房屋、信箱、为水产养殖而设置的渔网等,借助这些物质手段,实际延伸了人的控制能力。例如,农民种植的果蔬,尽管与人行道只有田埂之隔,哪怕行为人是伸手采摘悬在头顶的果实,也应当认定是秘密窃取他人场所控制下的财物,可能涉嫌盗窃罪。再如,主人离家在外上班,家中的财物应当视为在主人的场所控制之下。即使是家中聘用的保姆,其可以接触、使用家中的财物,但不能认定其排斥主人之场所控制方式,实际控制了家中的财物。因为,保姆通常没有被授权处分家中的财物,如果其将主人家中的财物擅自占为己有(即处分财物),应当视为秘密窃取他人控制下的财物,可以认定其行为涉嫌盗窃罪。这就是说,在财物主人明确具有控制意识并借助于特定场所对财物实施有效掌控时,应当认为其控制行为具有排他性,即排斥他人对财物的实际控制。这里涉及主从控制的把握问题,后文将作详细讨论。
  4.连接、固定控制,即将财物设置成一定的状态,使他人能够明显识别主人对财物的控制。如高空架设的电线、下水道口铺设的窨井盖、随意停放在马路边但使用环形锁与固定设施连接锁定的自行车等,就是处于连接、固定控制状态下的财物。一般说来,行为人破坏了财物的连接、固定状态,如将电线两端剪断,将窨井盖撬开、搬离井口,将自行车锁钳断或打开等,就意味着财物的所有人对财物失去控制,而处于行为人的控制之下。于是,相应的盗窃行为成立犯罪既遂。{6}司法实践中,此类案件大多因行为人被现场抓获而案发,如盗窃犯正在将剪断的光缆线搬上汽车时被抓获。对此,有同志提出应当认定盗窃未遂,理由是行为人的盗窃行为尚在现场进行之中,或者尚未来得及逃离犯罪现场,总体上属于盗窃犯罪没有得逞。不难看出,这种意见实际上是主张盗窃罪的既遂应以盗窃实行行为全部实施完毕或逃离盗窃现场为标准。从法理上讲,其无疑偏离了财产犯罪的既遂标准多采控制说的通说立场。从实践方面说也缺乏可操作性,因为在街道、广场、空旷郊野等开放性空间,行为人究竟要逃离犯罪现场多远才成立犯罪既遂,实在是难以确切界定的事情。
  5.隐匿、埋藏控制,即将财物隐藏在不易被别人发现的地方,或者埋藏于地下,只有自己知晓其位置,籍此来保管、控制财物。如摆摊修理自行车的师傅在晚间将所有修车工具藏在路边一个废弃的窨井盖下,这就是隐匿控制的适例。很明显,这些被隐匿、埋藏的财物都是有主物,且能为他人明显识别不是抛弃物,只是财物所有人采取了在户外等场所暂时隐匿、埋藏的保管方式而已。如果行为人秘密窃取该种隐藏物、埋藏物的,应当认为属于秘密窃取他人控制下的财物,可以依法认定盗窃罪。有学者认为,对于非法占有他人的地下埋藏物的行为,应当区分是偶然发现还是明知而掘取两种情形,分别定罪。如果行为人是偶然发现他人的地下埋藏物,无论是否知道物主是谁,应当交出而拒不交出的,应当论以侵占(埋藏物)罪。如果行为人明知某处有他人的埋藏物,故意前往挖掘、非法占为己有的,则应论以盗窃罪。{7}笔者以为,偶然发现而挖掘和事前明知而前往挖掘只有认识他人控制下的财物的时间早晚或长短之别,对于成立“明知是他人控制下的财物而秘密窃取”的构成要件来讲,可谓并无差异。换句话说,无论是偶然发现还是事前明知,都不改变该一地下埋藏物是他人控制下的财物的事实。既然明知是他人控制下的财物而秘密窃取,则完全符合盗窃罪的犯罪构成,应当论以本罪。如果将上述行为分别定罪,在司法实践中则有可能被演绎成这样的逻辑:偶然发现他人埋藏物后立即窃取的,可以认定侵占(埋藏物)罪;如果是偶然发现后当时不取,隔些时日再前往挖掘的,则可能认定为事前明知而窃取,因而成立盗窃罪。很显见,这一逻辑结论是很难成立的。据此,侵占(埋藏物)罪中的犯罪对象,应当是脱离占有物,{8}具体指刑法第三百二十八条规定的盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪以外的、归国家所有的历史文物,江海里的古代沉船上的财物、文物等就是适例。
  6.道德、生活习惯控制,即为了维护社会公共道德准则和普遍的社会秩序,在特定情况下,应当从社会道德和人们的日常生活习惯层面上判断、承认人对财物的控制力。例如,在交通肇事的场合,肇事者逃逸,被害人倒在马路上昏迷不醒,其随身财物散落在地,尽管此时被害人具体地缺乏控制意识和控制能力,甚至微风可能吹走其身边的钱财,但路人取之,就不能认定为捡拾,而应认定为秘密窃取被害人控制之下的财物。此种控制,显然有别于上列5种从物理的、事实层面的认定,而是从道德层面作出的判断。即为了维护社会公德,禁止乘人之危、不义取财的严重失德行为,应当认定散落在地的财物仍然处于被害人的控制之下,对于上述见利忘义的严重失德行为,有必要予以刑法打击。又如,他人停放在路边、忘记锁门的轿车,上述晚间忘记移入家中的摩托车,以及散养在外、具有归巢本能的鸡犬家禽等,尽管当下无人具体控制、管理,但从人们的日常生活习惯上和一般社会秩序上考量,任何智识正常的人都能认识这些财物不是他人的抛弃物,而是有主的、处于主人控制意识支配之下的财物。故对于擅自猎取、非法占有上述财物的行为,应当从习惯上认定为秘密窃取他人控制下的财物,可以涉嫌构成盗窃罪。惟此,才能有效维护普遍的社会秩序和公民的一般财产安全。
  以上对于人们控制财物方式的归纳难免挂一漏万,笔者只能罗列司法实践中的一些常见情形。应予指出的是,上述各种控制方式并非彼此孤立,有时还会发生连接现象,这是相关财产犯罪之既未遂形态认定中务必关注的问题。不同财物控制方式的连接现象可以分为两类:同种连接与异种连接。
  同种连接是指不同主体相继采取相同的控制方式对于同一财物实施控制。如被害人在财物被抢后穷追不舍,并大声呼救,路人应声加入追捕。此时,被害人与加入追赶的路人就形成共同控制财物的意识联络,并实际共同目击控制财物。如果被害人最终无力追赶,抢夺犯是被一并追捕的路人抓获的,不能认为财物已脱离被害人的目击控制范围而成立抢夺罪既遂;应当认为财物并未失控且抓获抢夺犯,因而成立抢夺罪未遂。相反,如果被害人遭遇飞车抢夺倒地后不能或者放弃追赶,抢夺犯是被守候伏击的警察追捕、抓获的,则应认定抢夺罪既遂。因为,控制与否是相对于财物的主人而言的,除非主人与其他人在事前或事中形成明确的控制意识的联络,否则并不发生不同主体间的共同控制或同种控制连接问题。
  异种连接是指同一主体或者不同主体相继采取不同的控制方式对同一财物实施控制。如入户盗窃犯将财物带离居所,且未被主人发现,即意味着财物脱离控制场所,已被盗窃犯非法控制,成立盗窃罪既遂。倘若盗窃犯在行窃中被主人发现并被追赶至户外,这时判断财物是否失控,则不能仅以场所为标准。因为,主人在财物脱离场所控制范围之前已跟进实施了目击控制,即两种不同的财物控制方式发生连接,应以是否脱离跟进的目击控制作为判断盗窃罪既未遂的依据。若财物主人在户外将盗窃犯抓获的,仍然成立盗窃罪未遂。这是同一主体相继采取不同控制方式控制财物的典型实例。实践中也有类似案件,其既未遂问题值得甄别:入户盗窃犯将财物从高楼上的公寓随身带至楼底,巧遇户主回家并发现被盗的财物,从而将盗窃犯抓获的,是认定盗窃罪既遂还是未遂?与上例相同的是,户主在户外抓获盗窃犯并夺回财物,区别是户主在户外才发现盗窃犯并目击自己的财物。对户主而言,其能否形成场所与目击两种控制方式的相互连接?笔者以为,控制连接现象应当发生于一个时点,不能彼此明显脱节。如果盗窃犯已经将财物秘密地窃出公寓,此前主人没有跟进实施其他方式的控制行为,盗窃罪既遂即告成立。主人在事后查获或恢复控制财物,可以作为量刑情节考虑,但并不影响盗窃罪既遂的认定。其理甚明,盗窃罪的既遂,既不论盗窃犯非法控制他人财物的时间长短,也不问盗窃犯非法占有他人财物的结果是否实际发生。
  异种连接的另外一种情形,是不同主体采用不同方式相继控制同一财物,常见表现如控制下的交付财物行为,其既未遂认定问题,实践中多有争议。例如,某敲诈勒索犯从被害人手中接过巨款刚离开几步,即被专门守候的警察人赃俱获。有同志主张认定敲诈勒索罪既遂,理由是被害人已将钱款交给被告人,被告人已将敲诈勒索犯罪行为全部实施完毕。事实上,在贩卖毒品罪的场合,类似的控制下的交付毒品行为,也是作犯罪既遂认定的。笔者认为,从财物控制角度来说,控制下的交付财物行为,只是改变了人对财物的主要控制方式,即由财物主人的身体掌控,转为警察的目击控制,财物本身并不因为被害人的交付行为而失控。易言之,被害人与警察已事先形成共同控制财物的意识,被害人的身体掌控方式与警察的目击控制方式已经形成有效连接。连接状态下控制方式的改变,并不影响控制行为的效力。由于敲诈勒索罪是结果犯,以被害人失控、财物由被告人实际控制为既遂之标准,故上述敲诈勒索行为仍以认定犯罪未遂为妥。贩卖毒品罪的情形有所不同,其既遂形态表现为行为犯,即买卖双方将毒品带入交易现场,犯罪既遂即告成立,并不以购毒方实际控制毒品为必要。因此,认定控制下的交付毒品行为属于犯罪既遂亦无不妥。以上两罪的犯罪完成形态不能互为印证。
  三、控制行为认定中的几个特殊问题
  1.财产替代物的控制。现实生活中,人们使用电话卡、交通卡以及各种购物券(如超市购物券、月饼提货券等)的场合日渐增多。这些不同用途的消费卡、代币券本身的价值无几,但它被注入特定信息、标注特别符号后,明确代表一定的财产价值,可以在规定的范围或时段内流通、支付,在法律上一般被认定为不记名、不挂失的有价票证或证券,本文统称之为财产替代物。近年来,针对财产替代物的犯罪案件时有所见,1998年最高人民法院就如何认定盗窃不记名、不挂失的有价证券的犯罪数额问题作出司法解释,规定“不论能否即时兑现,均按票面数额计算”。由此提出的问题是,如果行为人窃取了他人的财产替代物,能否认定其实际控制了票面数额所标示的财产价值?举例来说,行为人窃取了电信公司制作完毕、即将销售的电话卡若干,总值10余万元,销赃时被抓获,并查获全部赃物,能否认定行为人盗窃电信公司价值10余万元的财物既遂,盗窃数额特别巨大,依法判处10年以上有期徒刑?从实质层面看,电信公司价值10余万的电话卡被盗,并不等于其丧失了10余万的财产,或者说他人非法控制了电信公司之等额财物。此时,电话卡所标示的财产价值,还只具有符号象征意义,尚有待投入市场销售,实现其价值。盗窃行为的实际危害性是,电信公司存在着丧失等额财物的现实可能性或危险性。然而,盗窃罪的既遂形态是结果犯,在社会危害性程度上,与上述现实危险性并不等值。因此,将两种社会危害性程度并不相同的情形等同视之,在刑罚适用上作同一评价,明显不尽妥当。如果稍微变换情形,行为人是从购买、使用者手上窃取电话卡,则一旦被盗,就意味着购买、使用者丧失了电话卡所标示的等额财物。因为,购买、使用者在取得电话卡之时,已经付出等额财物。电话卡所标示的财产价值,已经通过交换、流通环节,变成购买、使用者所拥有的财产的一部分。认定行为人盗窃他人财物既遂,不仅于法有据,而且具有实质合理性。由此可见,非法控制或窃取了财产替代物,不能一概等同于非法控制或窃取了相应的财物。应当把握的要点是,在认定盗窃财产替代物案件中,有必要区分被害人是制作、发行者还是购买、使用者。对于盗窃行为仅带给制作、发行者财产法益遭受侵害之威胁的,宜认定盗窃罪未遂;而对于造成购买、使用者财产法益遭受实际之侵害的,应当认定盗窃罪既遂。这样才能真实反映被害人的财产是否失控,以及遭受侵害的实际状态,在实质上体现罪刑相当性。
  那么,在盗窃制作、发行者的场合,何时成立盗窃既遂?笔者认为,盗窃犯将财产替代物进行了变卖或使用的,应当以盗窃罪既遂论处。因为,盗窃犯无论是享用财产替代物所代表的利益,还是将其销赃牟利,都构成对被害人之相应财产的实际非法控制和支配。就变卖来说,在盗窃犯销赃牟利的同时,被害人就实际承担起对善意买受第三人无条件给付财物或提供服务的义务。如盗窃犯将电话卡销售给不知情的善意第三人,电信公司通常不能以善意取得者所持电话卡系被盗赃物为由拒绝提供服务。因此,无论是从盗窃犯非法占有财物的角度,还是从被害人对财产失控的视角来透视,认定盗窃既遂是适当的。
  2.包装物的控制。所谓包装物,是指装入容器之中并加锁封闭以防失落的财物。对于包装物的控制问题,刑法理论与实务界颇有争议。一种意见主张,应当认定包装物处于钥匙持有者的控制之下。{9}例如,对于无人售票之投币公交车司机采用偷配钥匙等方法非法占有营运款的行为,实务中有同志主张构成盗窃罪。主要理由是,公交公司已经加锁封闭投币箱,投币箱中的钱款只有公交公司的票款专管员才能开箱取出。司机只是负责驾驶,并无控制、保管营运款的工作职责。司机利用驾驶公交车的工作条件便利,秘密窃取公交公司控制、保管中的财物,认定盗窃罪是适宜的。{10}笔者以为,包装物的控制问题,情形确实比较复杂,宜区分不同情况分别认定。
  (1)如果包装容器系固着于建筑物体,如公用电话亭、自动售货机的收银箱等,其中的财物(又称内容物)应当视为处于钥匙持有者的控制之下,即财物主人采取了器具控制的方式控制、保管财物。
  (2)如果内容物被放入可以移动的容器,如封缄完毕的邮箱、机场上旅客交付托运的行李箱等,箱体及箱中的财物则均应视为处于现实运送者的控制之下。此时,尽管财物主人可能持有钥匙,但在到达目的地取出行李箱之前,其客观上系无力控制、支配财物。
  (3)如果内容物被置于体积庞大、一般人难以移动的容器中,如集装箱内的财物,上述公交车投币箱内的钱款等,则对于一般人而言,其无力控制财物,只有包装物的钥匙持有者才能控制、支配内容物。假如他人偷配万能钥匙,非法占有投币箱中的钱款,应当认定盗窃罪。但是,对于运输者而言,因其能够控制整个箱体,自然也应当认为其控制了箱体中的内容物。不然的话,则不仅在逻辑上形成悖论,即控制了整体不等于控制部分;而且在定罪量刑上可能导致歧义。如上述公交车司机非法占有整个车辆及其中财物的,是将一个非法占有行为分别认定职务侵占罪(对车辆部分而言)和盗窃罪(对投币箱内钱款而言),实行数罪并罚,还是整体作职务侵占罪一罪认定?实行数罪并罚的障碍是,行为人只有一个完整的非法占有故意和行为,分别定罪与事实不符。若认定职务侵占罪一罪,则可能产生侵占公交车之整体财物的,涉嫌职务侵占之轻罪;而仅仅窃取投币箱内之较少钱款的,却要构成盗窃之重罪。{11}这种整体与部分间在定罪量刑上的失衡性,无疑值得推敲和斟酌。据此,笔者主张控制了财物之整体,就当然控制了其中之部分,由于控制的取得系源于工作职责或职务,故对于上述公交车司机窃取投币箱内钱款的行为,还是以认定职务侵占罪为妥。
  3.控制的归属。所谓控制的归属,是指当财物与多人发生关系时,谁在事实上控制财物。关于财物控制归属的争议,一般在两个层面展开。
  (1)在上下、主从者之间,如何认定财物控制的归属?例如,在上述家中聘请保姆的场合,究竟是在外上班的主人还是操持家务的保姆事实上控制家中的财物,实务中并非没有争议。上述公交公司与司机之间对于投币箱内钱款的控制力问题,实际上也反映了主从者之间控制关系的复杂性。也许有人会问,既然笔者主张在外上班的主人能够通过住宅(场所控制)有效控制家中的财物,为什么公交公司的负责人不能通过上锁的投币箱(器具控制)有效掌管公交车的营运款?这个问题涉及主从控制归属之争的关键,即谁在事实上能够独立地控制、支配财物。先从家有保姆的情形说起,由于住宅是固定的、与外界相对隔绝的场所,外人难以对住宅及置于其中的财物施加物理的支配力量,所以,主人对家中财物具有有效的控制力。相对于雇主而言,保姆是从属者,她只能按照主人的授意监护或者使用家中的财物,没有独立地支配、处分财产的权利。正如同商场里的家电送货员,在家电主人跟车在后的情况下,尽管家电放在送货员的车上,但他必须按照主人的指令行驶,只是机械地帮助主人控制财物,是主人控制力的延伸而已。不能因为从属者离财物更近,且易于转移财物,而排斥主人对财物的有效控制力(如上述雇主的场所控制和家电货主的目击控制)。如果发生从属者乘机非法占有主人财物的行为,应当认定为非法占有他人控制下的财物,可以构成盗窃罪。再说司机驾驶无人售票公交车的场合,因司机自驾车驶离公司起,包括投币箱在内的全部公交车财物就在事实上处于司机的控制之下,主人对财物失去了有效的控制力。正如同商场里的家电送货员独自送货一样,送货员出了商场,把车开往东西南北,事实上没有任何有效的控制力量。这就是说,在从属者独立接触财物,而同时主人不存在有效控制力的场合,应当认定主人的财物在事实上处于从属者的控制之下。此时发生的从属者的非法占有行为,可以认定侵占类犯罪。第三种主从控制归属的情形是,虽然主人对财物具有控制力,但他同时授予了从属者一定的财产处分权,如老板将商店完全交给经理打理,自己只按账簿管理商店经营的情形就是适例。由于作为经理的从属者被授权管理、销售处分商店里的货物,其对货物事实上具有独立的控制、支配权,因此,其实施的非法占有财物行为,也以认定侵占类犯罪为宜。
  除上述三种情形外,司法实践中经常争议的另一相关问题是:单位值班人员或者保安窃取单位财物的,如何定罪?一种意见认为,单位值班人员或者保安对单位财物只有监护权,没有控制、支配权,其窃取行为应当被认定为利用工作条件便利实施的盗窃罪。另一种意见认为,对于单位值班人员或者保安实施的监守自盗行为,应当认定相应的职务犯罪,一般可以职务侵占罪或者贪污罪论处。笔者以为,以上两种定罪意见都不尽周全,有两个问题需要进一步厘清:其一,从主从控制角度说,单位院墙范围内的所有财物都处于单位的有效控制之下。单位值班人员或者保安如同前例中的保姆一样,只有财产监护权,没有控制、支配权,因此,其乘机实施的非法占有单位财物的行为,在总体上都属于窃取性质。其二,从定罪角度说,并非所有的窃取行为都应认定盗窃罪,在单位人员窃取财物的场合,还需考虑其职务因素,亦即有必要区分行为人是利用职务便利还是工作条件便利而窃取财物。对于单位值班人员或者保安来讲,尽管其对单位范围内的所有财物行使监护权,但单位范围内的财物与其职务的联系程度却有疏密之分。有些财物直接依赖于值班人员或保安的看管职责,从而与外界有效区隔,受到保管和保护。如单位内堆放的各种材料、货物等,值班人员或保安对这些财物的安全负有主要的、直接的监护责任。另有一些财物与值班人员或保安是相互隔离的,物主追加了特别的控制手段或措施,独立控制、保管着财物。如单位内锁门的仓库或办公室、财务室,居民小区里业主的屋内、车内财物等。很显见,两种财物对于值班人员或保安来讲意味着程度不同的监护责任,一种是直接监管,另一种是辅助他人监护。据此区分职务便利和工作条件便利,应当讲具有相对的合理性。具体说,对于值班人员或保安窃取自己负有主要监护责任的单位财物的,其行为符合监守自盗之特征,认定职务侵占罪等是适宜的;对于值班人员或保安主要利用工作中有机会接近他人控制下的财物,必须通过实施破坏他人控制的手段才能完成的窃取行为,因其与职务关系相对疏远,故认定盗窃罪更能体现犯罪构成的符合性和罪刑的相当性。
  (2)在对等、平行者之间,如何认定财物控制的归属?例如,两人合租一屋,平摊生活费用,共同对房东提供的生活用具等财物承担保管、使用和赔偿责任。如果一名房客伪造盗窃现场,盗卖彩电等家具,应当如何定性?一种意见认为,对于共有财物的使用、处分,应经全体共有人的同意,如果未经他人同意而擅自窃取、盗卖共有财物的,等于盗窃他人财物。{12}该一见解能否成立?这里不妨作些分析。本案中,因两名房客已经约定共同对房东承担财物损坏赔偿责任,故相对于房东来讲,丢失财物首先产生的是房客的民事赔偿责任。即使两名房客蓄意非法占有而拒绝赔偿,那也是变合法取得为非法占有的行为,该当侵占罪责,而不发生盗窃罪的问题。事实上,此类盗卖行为大多损害另一房客的财产权利,但盗卖的对象又并非被害人独立控制下的财物,乃属于两名房客共同控制。如果认定盗窃罪,势必否定盗卖者参与共同控制财物的客观事实。因此,在房东和另一房客都不是相关财物的独立控制者的情况下,认定盗窃罪就不尽妥当。由此不难看出,在上述上下、主从者之间,一般成立财物的择一控制关系,要么财物属于主人控制,要么属于从属者控制。而在对等、平行者之间,则可以成立共同控制关系,如果其中一方避开另一方实施非法占有财物行为的,应以认定侵占罪为妥。但这并不是说在对等、平行者之间就不存在盗窃问题,倘若一方窃取明显属于另一方单独控制下的财物,如另一方衣袋里的钱物,专用抽屉、衣柜里的财物,哪怕同居一室,仍然可以依法构成盗窃罪。
  (作者单位:上海市高级人民法院)
  【注释】
  {1}相对而言,日本及我国台湾地区关于财物控制问题的研究已相当深入,并形成各种学说。具体内容参见林山田著:《刑法特论》,三民书局印行1979年版,第209页。刘明祥著:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第382页。
  {2}参见陈兴良:“非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性”,载《法学前沿》1997年第1辑,第180页。
  {3}参见拙文:“侵占罪若干适用问题探析”,载《法学评论》2000年第4期,第127页。
  {4}扒窃行为通常具有两个特征:一是秘密窃取行为通常发生在公共场所,如公共交通工具、车站、公园、商场等。如果在公民住宅等私人活动空间里行窃,一般不能认定为扒窃。二是窃取对象通常是他人随身携带或贴身放置的财物。如在餐厅窃取顾客放置在座位上的包袋,或者挂在椅背上的衣服口袋内的财物的,可以认定为扒窃。
  {5}此类案件中,行为人往往隐瞒了非法占有目的,编造谎言,对机主实施了一定的欺骗行为,但机主交出手机并非出于处分自己财物的意思,故一般不能认定诈骗罪。
  {6}如果上述盗窃行为危害公共安全,则应依想象竞合原理,从一重罪处断。
  {7}参见王作富著:《刑法论衡》,法律出版社2004年版,第403页。
  {8}参见刘明祥著:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第382页。
  {9}参见[日]西田典之著,刘明祥等译:《日本刑法各论》,武汉大学出版社2005年版,第102页。
  {10}参见陈增宝:“无人售票公交车司机偷配钥匙占有票款定性分析”,载《人民司法》2004年第12期,第70页。
  {11}比较而言,在定罪起点和法定刑配置上,盗窃罪的起刑点较低,而处刑较重;职务侵占罪的起刑点明显较高,法定最高刑却比盗窃罪低一些。因此,两罪显现轻重之差别。
  {12}参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第584页。