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【200611102】劳动报酬与贿赂的区别
文/陆漫
一、基本案情
被告人方俊在担任浙江省慈溪市园林管理处副主任期间，利用分管绿化建设及绿化养护等职务上的便利，在慈溪市海逸园林有限公司及其借上海园林绿化养护有限公司名义承接绿化建设及养护工程过程中，以养护工程邀请招标时予以考虑等应允请托，于2002年12月5日收受慈溪市海逸园林有限公司经理施某行送的票面额计人民币12万元的现金支票一份。嗣后，被告人方俊通过委托他人将该支票兑现并将现金藏匿于家中。案发后，赃款已被侦查机关起获。
二、控辩意见
浙江省慈溪市人民检察院指控被告人方俊犯受贿罪。
被告人方俊对收受施某的12万元人民币的事实无异议，但辩解该款是其付出劳务而应得的报酬。其辩护人辩称：①被告人方俊是事业单位职员，与慈溪市园林管理处订有聘用合同，并非刑法所规定的国家机关工作人员和受委派从事公务的人员，故被告人方俊不属于受贿罪主体。②被告人方俊利用自己的工作和技术能力为慈溪市海逸园林有限公司服务，不存在受贿的故意。并且其基于同施某达成的口头聘用合同，利用休息及业余时间为施某所在公司承建的慈溪市西大门景观绿地建设工程进行工作，故施某依承诺给付的12万元钱，属被告人方俊的劳动报酬。③施某所在公司在2001年、2002年期间与慈溪市园林管理处之间签订了几份承包合同，但控方未能举证证明在合同签订过程中，被告人方俊利用职务上的便利提供了哪些方便。即使认定被告人方俊有受贿嫌疑，也必须认定本案牵涉的12万元当中包含着劳动报酬的成分，但在没有法律依据能够区分此类比例的情况下，不能认定被告人有罪。
三、裁判
慈溪市人民法院经审理认为，被告人方俊身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方俊系全民事业单位慈溪市园林管理处中从事公务的人员。国家对事业单位实行聘用合同制改革，并不改变受聘于国有事业单位并担任管理职务的人员属从事公务的性质，且刑法第九十三条第二款规定对国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论，未有任何其他限制性条件。故辩护人有关被告人方俊的身份不符合受贿罪主体的辩护意见于法相悖，不予采纳。
被告人方俊辩解其曾受施某之邀，负责为其公司承建的慈溪市西大门景观绿地建设工程的土建项目的分包、施工指挥和技术指导，并且施某的证言笔录证明其曾要求方俊对工程现场施工进行管理、协调，被告人方俊的辩护人还举证证明被告人方俊为工程的技术服务、质量监督提供了劳务的证言笔录。但是被告人方俊及辩护人出示的证据，就被告人方俊提供了何种技术服务，进行了哪些工程施工方面的协调、质量监督等具体事项，未能说明或证明，从而不能形成证据锁链。相反，与被告人方俊辩称的事实理应密切相关的土建分包洽谈参与者及分包人却分别证实被告人方俊未参加土建工程的分包谈判，未负责土建工程施工的指挥和指导，且证据之间能相互印证。故被告人方俊与施某之间即使曾形成口头聘用合同，也因未实际履行而不产生权利义务关系，劳务报酬之说便不能成立。
慈溪市园林管理处具有对本案所涉及的绿化建设工程验收、养护工程考核等参与权，后续绿化养护工程招投标的组织管理权，被告人方俊恰系该单位分管绿化建设、养护工程的副主任，因此，其职权与前述工程建设具有关联性。被告人方俊正是利用其具有的参与权、知情权等职权，承诺为行贿人谋取利益。至于其是否着手为他人谋取利益、有否为他人谋取了利益，并不影响受贿罪的构成。贿赂双方就行送与收受的意图或认识彼此是否明示，也不改变行为的贿赂性质。被告人方俊对施某行送的钱财性质的认识，还可由其在侦查阶段有关收受之初即至银行支取12万元时，其已意识到占有此钱财可能给自己带来的不利后果等供述笔录，以及其不敢自行支取而委托他人支取的行为等事实佐证。
综上所述，被告人方俊与施某之间借支取劳务报酬之名行贿赂之实的事实，足以认定。被告人方俊及其辩护人的相关辩护意见于事实无据，与法律相悖，均不予采纳。为维护国家机关正常的管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，打击犯罪活动，依照刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人方俊犯受贿罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
二、犯罪所得赃款人民币12万元予以追缴。
一审宣判后，被告人方俊不服，上诉于宁波市中级人民法院。宁波中院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
四、评析
当前，贿赂犯罪行为人为规避法律或逃避法律追究，往往以合法形式掩盖权钱交易的非法目的，也有的利用职务便利，又借一技之长，为他人谋取利益，并索取他人财物，或者非法收受他人财物，对此行为性质的认定，司法实践中由于缺乏明确的法律规定和司法解释，导致认识不一。有观点认为，在两利用情况下，行为人利用一种不完全、不纯正的职权（中间混有技术）为他人谋取利益，非法收受他人财物，这些财物中究竟有多少是用来“买权”（卖权），又有多少用来“买技术”（卖技术）难以分清。而利用职务上的便利是受贿罪的基本特征之一，是确定罪与非罪界限的一个关键。因此，两利用情况不符合受贿罪的客观要件，认定受贿罪略显牵强。对两利用情况下的行送、收受财物的行为性质，应分别不同情况区别对待。
1.收受或者索取财物的行为人，既利用职务上的便利，为他人谋取利益，又借自己的技术、管理等方面的专长，明示或者默示提供技术或管理方面服务，但事实上并未履行服务的，理应认定为受贿犯罪。本案被告人方俊的行为便属此类。
2.当今的国家工作人员，一般均具有技术、管理等方面的专长，请托人为谋取利益而利用其职权时，也可能同时要求其提供技术、管理等方面的服务，而应允请托的国家工作人员确也接受了提供一技之长的要求或者其主动提出要为请托人提供技术管理服务并意图或实际予以履行。此时，行送、收受财物便具有“买权”（卖权）和“买技术”（卖技术）的双重属性。但“买权”（卖权）和“买技术”（卖技术）的价值量比例能否确定呢？并不能因无明定或者无司法解释而一概认定无罪。因为在贿赂双方存在明示或默示的规避法律的主观企图时，并且拟提供的技术、管理等具有一般性、常规性，甚至该类知识经验请托人已具备，或者该类人才请托单位也有配置，那么，即使受贿人利用业余时间为请托人提供服务，其合理报酬可按当地同类技术、管理人员的工资予以确定，必要时可通过劳动工资等机构作出鉴定，并从索取或非法收受的财物中予以扣除，其余部分仍应按受贿认定。但是收受财物的国家工作人员具有相当的或者高水平的科技知识、管理经验，请托人既欲利用该国家工作人员职务上的便利为其谋取利益，也图该国家工作人员用一技之长为其提供服务，而该国家工作人员确实既利用了职务上的便利，又利用了自己的技术、经验等一技之长为请托人谋取利益，双方的主观心态有两层，一是我（他）是领导，送钱、收钱是让我（他）利用职务便利多加关照；二是我（他）提供了技术、管理帮助，解决了技术难题或改进了管理方式，理应给付、收受相应报酬。相应地，使贿赂财物的内容也变得复杂化，既有买（卖）权的意思，又有技术付费的意思，在此两利用的情况下，如何认定收受财物的行为的性质，确有相当的难度。尤其是收受财物的国家工作人员利用一技之长为请托人提供技术服务而产生了显著效益的情况下，更难识别其所索取或收受财物的合理性与否。对此，须结合具体情况，综合分析后作出判断。
①如果索取或收受财物发生在请托之时，且国家工作人员承诺为请托人谋取利益，而行送人尚无意要求收受财物的工作人员提供技术、管理帮助的，则即使事后该国家工作人员提供了技术、管理等方面的帮助，也不影响受贿数额及受贿性质的认定，因为双方明知索取或收受是在进行权钱交易。
②如果索取或收受是在请托之时或者于请托之后，但双方约定提供技术、管理等方面的帮助，又有具体的帮助项目、内容和所要实现的目的，结果也完成了约定帮助，只不过不能或难以区分权钱交易额和技术帮助酬金的，一般宜按疑罪从无原则处理。
③如果在请托时或者之后，在双方约定的技术、管理帮助酬金之外又另有行送、收受财物的，而收受财物的国家工作人员利用职务便利应允为请托人谋取利益，或者正在、已经为其谋取利益的，则该部分财物仍应认定为贿赂。
根据1997年刑法第九十三条的规定，国家工作人员包括两类：一是在国家机关从事公务的人员，另一是以国家工作人员论的国家工作人员，可称为准国家工作人员。同时刑法在对国家工作人员进行界定时，都使用了“从事公务”一词，由此可见国家工作人员与从事公务密不可分，国家工作人员必须从事公务，从事公务的才是国家工作人员，即从事公务是国家工作人员的基本特征，也是区分国家工作人员和非国家工作人员的基本标准。本案被告人方俊系从事公务的人员并无争议，争执的焦点是其系全民聘用制工作人员，不具有国家干部身份，因而其应否以国家工作人员论。随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度变革也日趋深化，聘任制度不仅在国家机关，而且在国有公司、企事业单位中广泛推行，一个人无论具有何种身份，只要其被聘任从事管理工作，其工作即具有从事公务的属性。此外，基于建立现代化管理制度的要求，国有公司、企事业单位已实现全员合同制，打破了干部群众的身份界限，并且领导或管理岗位竞争上岗。如再以干部身份作为认定国家工作人员的标准，显然与当前的经济生活不相宜。因此，认定本案被告人方俊的身份系国家工作人员且具备受贿罪主体要件是符合刑法规定的。
（作者单位：浙江省慈溪市人民法院）
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