【200610104】被告人徐卫东盗窃抗诉案——对有期徒刑和拘役实行数罪并罚之我见
文/上海市第二中级人民法院
案情
原审被告人徐卫东因犯盗窃罪,于2005年5月24日被上海市青浦区人民法院以(2005)青刑初字第186号刑事判决判处拘役6个月,缓刑6个月,并处罚金人民币1000元。徐卫东在拘役缓刑期间,于同年7月6日至16日,又窃得某单位价值人民币11432元的物品,并将上述物品低价销赃,所得钱款予以挥霍。
审判
一审法院认为,原审被告人徐卫东以非法占有为目的,秘密窃取公共财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪,依法应处三年以下有期徒刑,并处罚金。徐卫东在缓刑考验期内犯新罪,应撤销缓刑,对新犯罪作出判决,将前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚,遂依照刑法第二百六十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定判决:1.撤销(2005)青刑初字第186号刑事判决中对徐卫东宣告缓刑6个月的执行部分;2.徐卫东犯盗窃罪判处有期徒刑2年,并处罚金人民币3000元,连同前罪判处的拘役6个月,并处罚金人民币1000元,决定执行有期徒刑2年,并处罚金人民币4000元;3.退赔被害单位的经济损失人民币11432元。
检察机关不服一审判决,提出抗诉,理由是:1.一审法院对徐卫东前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚决定执行的刑罚时,以后罪的有期徒刑2年吸收前罪拘役6个月,不仅于法无据,而且直接违背刑法第六十九条确定的限制加重原则;2.在刑法未对有期徒刑和拘役实行数罪并罚作出具体规定的情况下,应当参照最高人民法院1981年7月27日(81)法研字第18号《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》(以下简称18号批复)的规定处罚,即在新罪所判处的有期徒刑执行完毕后再执行前罪所判处的拘役。现一审法院对前罪拘役的执行部分予以吸收,属适用法律错误,量刑不当。
原审被告人徐卫东对一审法院认定的事实、证据和定罪、量刑均无异议。
二审法院认为,根据刑法第六十九条的规定,判决宣告以前一人犯数罪,且数罪均被判处有期自由刑时,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上决定执行的刑罚。检察机关提出应在新罪所判处的有期徒刑执行完毕后再执行前罪所判处的拘役,于法无据。同时,根据刑法第九十九条关于“该法所称的以上、以下、以内包括本数”之规定,因原审被告人徐卫东犯数罪的总和刑期期限为2年6个月,数刑中最高刑期期限为2年,故一审对徐卫东决定执行刑罚期限为2年,没有违反法律规定。据此,依照刑事诉讼法第一百八十九条第(一)项的规定,裁定驳回检察机关抗诉,维持原判。
评析
我国刑法规定,刑罚分为主刑和附加刑,主刑的种类分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种,附加刑的种类分为罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境4种。在上述各种主刑和附加刑中,除有期徒刑和拘役之间实行数罪并罚法律没有具体规定外,其余刑种之间实行数罪并罚均有相应的规定。刑法第六十九条明确:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,……如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行”。由上述规定可知,我国对数罪并罚采用的是以限制加重为主的原则,兼取并科原则和吸收原则。也就是说,在数罪中如果判处两个以上有期徒刑、拘役、管制刑罚的,应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上,酌情决定应执行的刑期,它体现的是限制加重原则;在数罪中如果有一个罪判处无期徒刑或者死刑,另有一个以上的罪判处有期徒刑或者拘役、管制,就只执行无期徒刑或者死刑,有期徒刑或者拘役、管制不再执行,这是因为无期徒刑或者死刑这两种刑罚的性质,决定了在事实上无法再执行有期徒刑或者拘役、管制的刑罚,它体现的是吸收原则;在数罪中如果有判处一个或者数个性质不同的附加刑,由于不影响并罚的具体执行,相互之间也没有吸收的可能,各附加刑须分别执行,它体现的是并科原则。此外,对管制和拘役或者有期徒刑实行数罪并罚,最高人民法院18号批复也作了如下规定:“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一种刑种,执行的方法也不同,如何按照数罪的原则决定执行的刑罚,在刑法中尚无具体规定,因此仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号关于对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完的管制的复函意见办理”,它实际上采用的是并科原则。
目前,关于有期徒刑和拘役实行数罪并罚在司法理论和实践中最主要的观点就是分别执行说和吸收说。分别执行说的观点是:对判决宣告的不同种有期自由刑,应先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役,{1}这也正是检察机关提出抗诉的主要理由。吸收说的观点是:对不同种有期自由刑合并处罚,采用重刑种吸收轻刑种的规则决定应执行的刑罚,即只执行有期徒刑,拘役不再执行。{2}
笔者认为,分别执行说不能作为有期徒刑和拘役实行数罪并罚的理论依据。理由如下:
1.我国刑法规定刑罚中的主刑种类为5种,其中,拘役是指对犯罪分子短期剥夺人身自由,实行就近关押改造的轻刑刑罚方法,其刑期在1个月以上6个月以下,数罪并罚的刑期不得超过1年;有期徒刑是指对犯罪分子剥夺一定时期人身自由,并实行强制劳动改造的刑罚方法,其刑期在6个月以上15年以下,数罪并罚的刑期不得超过20年。{3}由此看出,拘役和有期徒刑均是对犯罪分子剥夺一定期限人身自由并实行强制改造的刑罚方法,同属于有期自由刑的刑种,但两个刑种的性质是不同的,因此,对这两个刑种仅采用限制加重原则难以实行数罪并罚,且是否能适用吸收原则和并科原则,刑法没有具体规定。所以,分别执行说实际上采用并科原则处罚,于法无据。
2.对刑法第六十九条关于“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期……”规定中的以上、以下能否包括本数,存在两种截然不同的理解。持肯定观点的人认为,刑法第九十九条已明确规定:“本法所称以上、以下、以内,包括本数”,该规定具有法律效力,应当执行;持否定观点的人认为,在运用刑法第六十九条进行数罪并罚时,若以上、以下包括本数的话,就等于否认限制加重原则,这与刑法理论已普遍认同的数罪并罚是以限制加重为主的原则相违背。{4}笔者认为,按照上述肯定说的观点,一审法院可以判处总和刑期2年6个月的刑罚,也可以选择数刑中最高刑2年判处,这并不违法。而检察机关以分别执行说为基础,认为只有判处总和刑期2年6个月才算合法的理由就显得没有道理。退一步来说,即使按照上述否定说的观点,分别执行说的理由也难以成立:(1)根据刑法第六十九条限制加重的原则,被告人在缓刑考验期间犯罪的,在撤销缓刑后,被告人的实际执行刑期必须低于两罪所判刑期之和。分别执行说却认为对拘役和有期徒刑实行两罪并罚时,应在新罪所判刑期执行完毕后再执行前罪所判刑期,被告人实际执行的刑期就是两罪所判刑期之和,这与法律规定不符;(2)根据刑法第三十三条规定,主刑的种类从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑,依次由轻到重。本案中,如果前罪所判刑种不是拘役6个月,而是有期徒刑6个月,其与新罪所判有期徒刑2年进行并罚时,肯定是在总和刑期2年6个月以下(当然不能包括2年6个月)、两罪中最高刑期2年以上决定执行的刑期,现因前罪判处拘役6个月,新罪判处有期徒刑2年,按分别执行说在新罪所判刑期执行完毕后再执行前罪所判刑期的观点,其实际执行的刑期为2年6个月,这样就出现了刑种相对较重的两个有期徒刑进行并罚时的刑期反而比刑种相对较轻的拘役与有期徒刑进行并罚时来得轻的情况,有失公平。
3.最高人民法院18号批复的内容是针对管制犯在管制期间犯新罪被判处拘役或者有期徒刑如何执行的问题。所谓管制,是指对犯罪分子不予关押,但限制自由并交公安机关管束和群众监督改造的刑罚方法。此与拘役、有期徒刑等完全剥夺犯罪分子人身自由并强制实行劳动改造的刑罚方法有着本质上的区别,其中最主要的区别,通俗讲就在于对犯罪分子是否关押。而在决定对犯罪分子关押与否及关押期限多少的问题上应以法律规定为依据,尤其要慎重对待。所以,被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯应当判处有期徒刑之新罪,不能比照18号批复的意见执行,否则就违背了罪刑法定原则。
那么,对有期徒刑和拘役实行数罪并罚能否以吸收说作为理论依据呢?笔者对此也不完全赞同。原因之一,因为吸收说的主要观点是单纯的重刑种吸收轻刑种,即将有期徒刑吸收拘役,而这种观点和分别执行说都与刑法第六十九条规定的限制加重原则相悖;原因之二,吸收说最致命的缺陷就是无法解决一种情况,即当数个罪分别被判处拘役,且数个被判处拘役的罪按限制加重原则确定的刑罚在6个月以上1年以下,另外还有一个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月,此时拘役的刑罚高于有期徒刑的刑罚,若再按有期徒刑吸收拘役的原则处罚的话,明显是重刑轻判。
笔者主张对拘役和有期徒刑这两个不同刑种予以数罪并罚应以限制加重原则为主,兼取吸收原则。具体操作是:以有期自由刑最高的刑种作为决定执行的刑罚,在各刑种确定的最高有期自由刑相同时以重刑种作为决定执行的刑罚,理由是:1.尽管拘役和有期徒刑属于两个不同性质的刑种,但就犯罪分子被关押的期限而言是一样的,刑期的计算方法也是一样的,因此,刑期本身可以计算出数刑中的最高刑期和总和刑期,这为适用限制加重原则提供了基础;2.刑法明确规定,该法所称的以上、以下包括本数,因此,以数刑中最高的有期自由刑作为决定执行的刑罚,完全是在限制加重原则处罚的范围内,并不违反法律规定;3.分别执行说实际上是执行有期徒刑和拘役的总和刑期,看上去似乎没有违反限制加重的处罚原则,但如前所述,其决定的刑罚反而比两个都是有期徒刑所决定的刑罚来得重,有失公正,这也就是笔者认为对有期徒刑和拘役适用限制加重原则处罚时,只能以数刑中最高刑期作为决定执行的刑罚,而不能以数刑的总和刑期作为决定执行刑罚的道理;4.如果有两个或两个以上罪分别被判处拘役,另有一个罪被判处有期徒刑最低刑期6个月,且数个被判处拘役的罪本身按限制加重原则处罚就可判处6个月以上1年以下的刑罚,则根据两个刑种分别确定的最高有期自由刑,也就是以拘役的刑期处罚,既不违反限制加重的处罚原则,也不会有放纵犯罪之嫌,同时也克服了吸收说在这个问题上的致命弱点;5.当各刑种确定的最高有期自由刑相同时,其数刑中的最低刑就是最高刑,若以此为决定执行的刑罚,亦符合限制加重的处罚原则,同时选择有期徒刑这一法定相对较重的刑种,也比选择拘役这一法定相对较轻的刑种,更能体现从重处罚的精神。
综上,二审法院审理本案时,在刑法尚未对有期徒刑和拘役这两种有期自由刑如何进行数罪并罚作出明确规定的情况下,以刑法理论为指导,紧紧围绕现行法律的相关规定、处罚原则和立法精神,对本案所作的裁判是正确的。
(作者单位:上海市第二中级人民法院)
【注释】
{1}苏惠渔主编:《刑法学》(修订本),中国政法大学出版社1997年版,第338页。顾肖荣主编:《刑法中一罪与数罪问题》,学林出版社1986年版,第137页。甘雨沛主编:《犯罪与刑罚通论》,北京大学出版社1991年版,第305页。汪元金:“关于非同种主刑及附加刑数罪并罚适用探讨”,载《法学评论》1998年第5期。
{2}林准主编:《中国刑法教程》(修订本),人民法院出版社1994年版,第197页。祝铭山主编、单长宗和陈兴良副主编:《中国刑法教程》(国家法官学院系列教材),中国政法大学出版社1998年10月版,第218页。高铭暄主编:《刑法学》,中央广播电视大学出版社1993年版,第373页。周道鸾等:“关于适用数罪并罚的几个问题”,载《法学研究》1983年第1期。
{3}胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年4月出版,第42页。
{4}参见《上海市高级人民法院刑法适用问题解答》。
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