|
【200610039】未成年人不适用死刑的若干问题
文/任志中，汪敏
我国刑法总则在从正面规定对何种犯罪人可以适用死刑（刑法第四十八条）的同时，还从反面规定了对什么人不能适用死刑，即刑法第四十九条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。由于它是从犯罪对象的角度排除死刑的适用，所以笔者称之为死刑适用的对象标准；又因为它是排除或阻却死刑对犯罪适用的条件，因此又有人称之为死刑适用的消极条件。{1}
死刑适用的对象标准包括两种：一是对未满18周岁的人不得适用死刑；二是对审判时怀孕的妇女不得适用死刑。对这两个具体标准的科学理解和认识是正确适用死刑的关键，所以有必要对它们进行认真的研究。本文只讨论对未满18周岁的人不得适用死刑的问题。
一、未成年人不适用死刑的立法考察
在古代和近代，世界各国刑法都规定未成年人与成年人一样可能构成死罪并判处死刑。随着时代的发展和进步，越来越多的国家规定摒弃对未成年人犯罪适用死刑的制度。时至今日，对未成年人不适用死刑，几乎成了一条世界性的通则，而且，这种规定得到了国际性规范文件的确认。《公民权利公约》第6条第5款规定：“对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑”，即任何人只要其在犯罪时未满18岁，便不得被判处死刑。《关于保护死刑犯权利的保障措施》第3条也规定，对犯罪时未满18岁的人不得判处死刑。{2}《儿童权利公约》第37条规定，对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。1985年11月29日联合国大会通过了40/33号决议，该决议通过的《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）规定，对少年犯任何罪行不得判以死刑。{3}对未成年人禁止适用死刑是现代各国刑法的通常规定。有资料显示，在全世界存在死刑的一百多个国家和地区中，绝大部分都对未成年人排除适用死刑，其中，有70多个国家禁止对犯罪时不满18岁的人适用死刑。{4}越南刑法典（1999年）第35条第2款规定，对于未成年人犯罪，不适用死刑。{5}俄罗斯联邦刑法典（1996年）第59条规定，对犯罪时不满18岁的人不得判处死刑。{6}日本少年法第51条规定：“对犯罪时未满18岁的人，应处死刑的判无期徒刑，应处无期的判10年以上15年以下惩役。”埃及青少年法第15条规定：“年满15岁而不满18岁的青少年，犯了死罪或终身劳役罪，可判处15年以上的监禁。”
对未满18岁的未成年人不适用死刑，也是新中国的一贯刑事政策。例如，1951年10月公安部《关于处理女犯、少年犯及老年犯的指示》规定，对于18岁以下的少年罪犯，即便情节严重、罪当处死，也不能处死。在历次的刑法草案中，如1954年《刑法指导原则草案》第10条，1957年《刑法草案》第22稿第48条，1963年《刑法草案》第33稿第48条，1979年《刑法草案》修订2稿第36条，都规定：犯罪时不满18岁的人，不适用死刑。1979年刑法吸收了上述规定的基本内容，在第四十四条中规定：“犯罪的时候不满18周岁的人……，不适用死刑。已满16周岁不满18周岁的，如果所犯罪行特别严重，可以判处死刑缓期二年执行。”虽然这一规定从原则上确立了对未满18周岁的人不适用死刑，但这种立法规定明显存在一些缺陷：其一，存在着逻辑上的矛盾。死缓只是死刑的一种执行方式而不是一种独立的刑种，既然规定犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑，那么就意味着对其不可能判处死缓。然而，1979年刑法第四十四条的后段却规定，在特定情况下可以对已满16周岁不满18周岁的人判处死缓，这是一种自相矛盾的规定。其二，在死缓执行期内未成年人罪犯抗拒改造时，面临法律适用的困境。1979年刑法第四十六条规定，在死缓执行期内罪犯抗拒改造情节恶劣的，应当改死缓为死刑立即执行。如果未满18周岁的罪犯死缓执行期内抗拒改造情节恶劣的，如何处理？适用1979年刑法第四十六条的规定就会与“对未满18周岁的人不适用死刑”的原则发生冲突；反之，则与第四十六条的规定相矛盾。其三，与1979年刑法第十四条第三款的规定——已满16周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚——不协调。{7}为了克服上述不足，1997年刑法第四十九条规定：“犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。”这一规定彻底禁止对未满18周岁的人适用死刑，否定了1979年刑法并未完全禁止对未成年人适用死刑的做法。
二、对犯罪的时候的理解
犯罪人是否年满18周岁，是以犯罪的时候为标准来判断的。那么，犯罪的时候是指犯罪预备时、犯罪实行时、犯罪成立时、犯罪既遂时或者加重情节或结果发生时？学者们普遍认为，犯罪的时候是指实施犯罪的实行行为之时，不是犯罪预备之时，更不是指在侦查、羁押和审理时。{8}这种理解应当说是比较科学的，但是犯罪的时候包括犯罪着手之时、犯罪行为终了之时和犯罪既遂之时，{9}如果在犯罪中上述三者是完全重合的——行为人着手实施犯罪时就完成了犯罪所有的犯罪行为（即犯罪行为就立即终了），同时犯罪结果也立即出现，例如，行为人为谋杀他人而朝被害人头部开枪，一弹毙命的情况——那么，判断刑事责任年龄的参照标准就容易确定；然而，在实践中上述三者通常不是完全重合的，因此以实施犯罪的实行行为之时作为判断刑事责任年龄的参照标准，仍然不能彻底解决参照标准的确定问题。如果从犯罪着手时到犯罪行为终了时有一段距离，那么涉及到跨未成年年龄实施犯罪的问题。这个问题就比较复杂，笔者将在下文单独论述，此处只论及犯罪着手之时（同时也是犯罪行为终了时）与犯罪既遂之时不一致的情况下，也就是在隔时犯{10}中，应当如何选择刑事责任年龄的参照标准。在此问题上国内外存在不同的主张：（1）行为时主义，即以实行行为的时间为犯罪的时间。如前联邦德国刑法典第8条的规定。（2）结果时主义，即以危害结果发生的时间为犯罪的时间。（3）中间现象时主义，即应当以介于犯罪行为和犯罪结果之间的某种“中间现象”发生的时间作为犯罪的时间。例如，在杀人行为与死亡结果之间，通常会出现使被害人重伤的现象，那么，受重伤的时间即为犯罪的时间。{11}笔者赞同行为时主义，即以实行行为的时间为犯罪的时间，详言之，应当以犯罪着手之时为犯罪的时间。因为，此时犯罪人的主观罪过、主观恶性、犯罪行为严重程度已经基本上显现出来，即决定犯罪人刑事责任大小的主要因素都已经确定，犯罪结果或者加重结果都是犯罪行为导致的必然产物，此时的犯罪行为已经决定了它们的出现，所以应当以犯罪着手之时作为判断刑事责任年龄的参照标准。
如果从犯罪着手时到犯罪行为终了时有一段时间距离，那么犯罪的时候就成了一个时间段而不是一个时间点，所以确定何时是犯罪的时候就远比在隔时犯的情况下要复杂和困难。犯罪的时候作为判断行为人刑事责任年龄的参照标准，必须是一个时间点。如果它是一个时间段，就会出现相互矛盾的现象，例如在某一具体犯罪中，行为人在犯罪着手之时未满18周岁但在犯罪行为终了时已经年满18周岁，如果以犯罪着手之时为犯罪的时候，则行为人未满18周岁；如果以犯罪的实行行为终了时为犯罪的时候，则行为人已经年满18周岁。于是，有的学者提出，应当以行为人着手犯罪的实行行为之时作为犯罪的时候，如果犯罪行为有持续或继续状态的，犯罪的时候即应当指其行为或状态开始之际；行为之始时尚未满18周岁，行为终了时已满18周岁的，不能认为系犯罪的时候已满18周岁。{12}笔者认为，不论何种情况一律以行为人着手犯罪的实行行为之时为犯罪的时候的观点值得商榷，因为这种观点在有的情况下可能显失公正。以转化犯为例，行为人在实施前一较轻的犯罪行为时未满18周岁，但在实施转化后的严重犯罪行为之时已经年满18周岁，而且特别严重的后果也由后面的犯罪行为造成的，此时仍视为行为人犯罪时未满18周岁明显不公。因为，行为人实施后一特别严重的犯罪行为时，已经年满18周岁，理应以成年人的身份承担相应的刑事责任。在结果加重犯罪中，也有存在上述不公的可能。有鉴于此，笔者认为应将行为人实施特别严重的犯罪行为之时视为犯罪的时候。据此，笔者提出以下几个规则：
（1）在一般的犯罪中，以行为人实施特别严重的犯罪行为之时为犯罪的时候，行为人实施特别严重的犯罪行为之时未满18周岁的，不能适用死刑。如果行为人实施特别严重的犯罪行为的时间无法查清时，根据犯罪事实存疑时有利于被告人的原则作出有利于被告人的处理，即视为行为人犯罪的时候未满18周岁，不得适用死刑。
（2）在转化犯中，如果行为人实施前一较轻的犯罪行为之时未满18周岁，但是实施转化后的特别严重的犯罪行为之时已经年满18周岁的，可以适用死刑。
（3）在结果加重犯中可以分两种情况处理。在单一行为的结果加重犯中，按规则（1）处理。在复行为的结果加重犯中，行为人实施基本犯罪的实行行为之时未满18周岁，但是实施引致加重结果发生的犯罪行为之时已经年满18周岁的，可以适用死刑。
在接续犯{13}中，犯罪行为连续一段时间才能最终引致特别严重的危害结果发生，而且这些犯罪行为的危害程度没有轻重之分，因此，以行为人实施特别严重的犯罪行为之时为犯罪的时候之标准无法解决行为人的刑事责任年龄确定问题。对于这种情况，笔者认为应当以行为人年满18周岁为界线，将这些犯罪行为分为两部分。如果前一部分的犯罪行为对特别严重后果的发生起主要作用，则应当认为行为人犯罪的时候未满18周岁，不能适用死刑；如果后一部分的犯罪行为对特别严重后果的发生起主要作用，则应当认为行为人犯罪的时候已满18周岁，就有考虑适用死刑的可能。
另外，集合犯{14}（如非法行医罪）、继续犯{15}（如非法拘禁罪、虐待罪、遗弃罪）中也涉及到犯罪的时候是一个时间段需要进一步确定其参照点的问题，但由于上述两类犯罪在刑法中均没有设置死刑，不涉及死刑适用的问题，所以本文在此不作讨论。
三、跨未成年年龄段实施犯罪的死刑适用问题
行为人在年满18周岁前后都犯有罪行，应当如何处理？这是一个重要的问题，也是一个复杂的问题，需要分别讨论。
（一）行为人在年满18周岁前后实施了异种数罪的处理。在此问题的处理上，有论者提出，应该以最后一次犯罪时的年龄确定其刑事责任年龄；也有论者主张以主罪发生的日期来确定其刑事责任年龄。{16}笔者认为上述两种观点都不足取。第一种观点有可能突破“犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑”的法律规定。例如，行为人在年满18周岁之前犯可处死刑之罪，在年满18周岁之后又犯有一种或数种较轻之罪，按照第一种观点，即以最后一次犯罪时的年龄确定其刑事责任年龄，就可以对其适用死刑，这显然与刑法中死刑适用对象标准的规定相悖。第二种观点比第一种观点有进步之处，但也存有不足之处。如果行为人在年满18周岁之前后所犯之罪的严重程度完全相同又都是可处死刑之罪，此时没有轻重之分，又如何以主罪发生的日期来确定其刑事责任年龄呢？笔者认为，行为人18周岁前后犯有异种数罪的，法院只能根据其满18岁之后实施的犯罪行为决定是否适用死刑，不满18周岁时的犯罪行为不能作为决定是否适用死刑的根据。即如果年满18周岁后所犯的罪不属罪行极其严重，即使其在年满18周岁之前所犯的罪行极其严重，也不得适用死刑。笔者所持的观点也与相关司法解释的精神相符合。最高人民法院1983年12月发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（二）》第18条指出：“对于被告人在未满18周岁时犯有严重罪行，在满18周岁后又犯罪的，可否判处死刑，主要应根据被告人在已满18周岁以后所犯的罪，依法是否可以和应当判处死刑来衡量。如果对被告人已满18周岁后所犯的罪，法律没有规定死刑时，不应仅根据被告人在未满18周岁时所犯的严重罪行而判处死刑。”这个解释虽然是在1997年刑法实施前颁布的，但是，其处理跨18周岁年龄的犯罪的精神是正确的。
（二）行为人在年满18周岁前后实施了同种数罪的处理。有论者主张，行为人在18周岁前后犯同种数罪的，对其是否适用死刑，应依据其年满18周岁之后所实施的犯罪来确定。如已满18周岁之后的犯罪行为不属于罪行极其严重的，未满18周岁时所犯罪行无论多么严重，均不得适用死刑。{17}此种观点很有道理，笔者表示赞同。但是，司法实践中有几个问题必须明确：（1）在数额犯或数额加重犯的情况下，对行为人是否可以适用死刑，应当以行为人年满18周岁后的犯罪数额为依据，而不能将年满18周岁前后的犯罪数额累计而决定是否对行为人适用死刑。（2）在情节加重的情况下，如强奸罪中强奸妇女、幼女多人的，抢劫罪中多次抢劫或者抢劫数额巨大，拐卖妇女、儿童罪中拐卖妇女、儿童三人以上的等以次数或人数的累计为加重处罚条件的情况下，对行为人是否可以适用死刑，应当以行为人年满18周岁后的犯罪所涉及的次数或者人数为依据，而不能将年满18周岁前后的犯罪次数或者人数累计而决定是否对行为人适用死刑。
四、关于18周岁的理解与认定
不满18周岁，是指犯罪人的实足年龄，过了18周岁生日的第二天凌晨零点，才算年满18周岁。周岁的计算方法以公历为准，满18周岁是从过了18周岁的生日第二天开始，生日的当天仍属未满18周岁。末满18周岁不适用死刑是绝对的硬性规定，不得有任何突破，即在具体执行时，任何个人或者机关不得借口任何理由、也不得为了实现任何目的而作出任何变通。行为人犯罪的时候哪怕离年满18周岁还差1分钟甚至1秒钟，均不得对其适用死刑。确认行为人犯罪的时候是否年满18周岁，除了要找准哪个时间点是犯罪的时候之外，行为人出生日期的确定也至关重要。
确认被告人的出生日期通常以其身份证上的记载为根据，但是，有时候被告人的实际出生日期与其身份证上记载的出生日期并不一致，这时就面临着如何确认被告人的出生日期问题。查清被告人犯罪的时候是否年满18周岁对于是否适用死刑特别重要，不能有丝毫的差错，否则就容易发生误将未满18周岁的人判处死刑的重大错误。对被告人记不清自己的出生日期或者被告人声称自己的实际年龄小于身份证记载的年龄，而且可能属于犯罪时未满18周岁的情况的，办案人员一定要特别谨慎，务必查清其实际年龄。要查清被告人的真实年龄，必须注意充分收集相关的证据材料：一是书证材料，主要包括户口登记册、人口普查登记表、已婚育龄妇女登记卡、居民身份证、医院出生记录材料等；二是证人证言，主要有被告人出生时接生人员的证言、被告人的同龄人父母的证言、被告人邻居的证言、参加选举的事实证人证言等等。在收集和运用证据时，要认真注意两个问题：（1）查看证据材料上对于被告人的出生日期的记载有无涂改情况，如有涂改的，必须查清原因；（2）注意农历日期与公历日期的换算。农村中关于人口出生的日期很多都是用农历记载的，司法人员要注意将该农历记载的日期先换算成当年的公历日期，再按有关司法解释规定，按公历的年、月、日计算其年龄。相关证据能够相互印证一致的，可以据此确认被告人的年龄；相关证据之间有矛盾的，一定要弄清矛盾产生的原因，排除矛盾后才能确认其年龄。如不能就此确认其年龄，还需要通过其他鉴定手段来确认。
如果缺乏未成年人年龄的相关证据而又不能收集；或者相关证据之间存在矛盾，无法确认被告人是否系未成年人；或者对其未成年或成年年龄的证据发生怀疑；或者犯罪人故意隐瞒年龄且不能排除其犯罪的时候未满18周岁的，应当对被告人的年龄进行法医鉴定。目前，我国测试年龄最常用的法医鉴定方法是骨龄鉴定法，这种方法也是我国司法解释所明文规定的鉴定方法。2000年2月21日，最高人民检察院发布了《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》，规定犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定。经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。骨龄是骨骼年龄的简称，是人体生物学年龄的重要内容，是用骨骼的生长发育成熟和衰老的规律来推断年龄的。骨龄鉴定有较高的科学性和准确性，但是我们必须注意到这种方法测出的年龄并不能准确到某一天，目前我国最权威的鉴定机关运用骨龄鉴定法测出的骨龄与实际年龄的误差也在±1岁范围。{18}所以，司法人员不能机械地认为骨龄鉴定方法测出的年龄就是被告人的客观真实年龄，务必高度重视鉴定结论存在一定误差范围的事实。有鉴于此，笔者提出以下几个操作规则：
（1）如果法医鉴定结论的下限为犯罪时已经年满18周岁（如20±1岁），原则上可以对其判处死刑。
（2）如果法医鉴定结论的下限接近18周岁的，例如法医鉴定结论是19±1岁，虽然可以对被告人判处死刑，出于谨慎的考虑，以判处死缓为宜。因为法医鉴定结论与实际年龄相差1岁以上的情况也可能发生；但是，如果法医鉴定结论的下限远离18周岁（相差5岁以上）的，例如法医鉴定结论是25±1岁，就不必考虑鉴定结论的误差。
（3）当法医鉴定结论显示被告人犯罪的时候年龄范围跨越18周岁（如18±1岁）时，其年龄就存在着未满18周岁和已满18周岁两种可能性。在这种情况下，由于不能确定行为人犯罪的时候是否年满18周岁，应根据犯罪事实存疑时有利于被告人原则认定被告人犯罪的时候未满18周岁。
总之，对犯罪人适用死刑，必须以查清其犯罪时确已年满18周岁为前提。对于确实无法查清犯罪人是否已满18周岁，同时又不能排除其未满18周岁的，应当按照犯罪事实存疑时有利于被告人的原则，视为犯罪的时候未满18周岁，不适用死刑。
（作者单位：江苏省南京市中级人民法院江苏省南京市六合区人民法院）
【注释】
{1}胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第219页。
{2}黄芳：“论死刑适用的国际标准与国内法的协调”，载《法学评论》2003年第6期。
{3}参见卞建林、杨宇冠著：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2003年版，第222—223页。
{4}赵秉志：《外向型刑法研究》，中国法制出版社1997年版，第913—914页。
{5}米良译：《越南刑法典》，中国人民公安大学出版社2005年版，第14页。
{6}黄道秀等译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社1996年版，第27页。
{7}参见李云龙、沈德咏著：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第262页。
{8}参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第221页；陈兴良著：《刑法适用总论》（下），法律出版社1999年版，第157页；钊作俊著：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第150页。
{9}笔者认为，在以结果为构成要件的犯罪中，从逻辑上讲，犯罪的时候包括结果发生之时直至结果完全出现或形成之际。
{10}所谓隔时犯，是指犯罪的实行行为和作为犯罪构成要件的结果不在同一时间发生的犯罪。
{11}马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1996年版，第609页。
{12}参见钊作俊著：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第151页。
{13}所谓接续犯，是指行为人在时间、场所较为接近的条件下，以性质相同的数个举动连续地完成一个犯罪行为的犯罪形态。例如，某女为了杀害某男，乘为该男子打针治病之机，连续10天在注射液中加入可卡因，终致被害人中毒死亡。参见吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1999年版，第147—148页。
{14}集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。刑法第三百三十六条规定的非法行医罪就是集合犯的立法例。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社·高等教育出版社2002年版，第196—197页。
{15}继续犯，又叫持续犯，是指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。参见吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1999年版，第127页。
{16}参见李云龙、沈德咏著：《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，第211页。
{17}王策：“对‘犯罪时不满18周岁的人不适用死刑’的理解与适用”，载《法律适用》2000年第11期。
{18}参见“谎报年龄逃避刑事责任骨龄鉴定测‘原形’”，载http：//www.sina.com.cn2004年08月23日。
|