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【200609065】认定单位犯罪若干疑难问题的处理
文/倪德锋，段勇
构成单位犯罪是否要求经单位决定
理论上对单位犯罪的构成要件所存在的二要件说与三要件说之争，争点也就集中在构成单位犯罪是否要求经单位决定的问题上。二要件说认为，具备以单位名义实施犯罪和违法所得归单位所有两个特征，即可认定为单位犯罪。三要件说认为，构成单位犯罪，仅要求以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有，不足以同自然人犯罪相区别，单位犯罪还必须要反映单位整体的意志，即经单位集体研究决定或单位负责任人决定。根据三要件说，单位成员私下以单位名义实施犯罪，即使违法所得归单位所有，也不能认定为单位犯罪。这两种并不相容的观点，分别见于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和2002年7月8日颁布的最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。《纪要》认为：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”《意见》第18条规定：“具备下列特征，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”《纪要》和《意见》在构成单位犯罪是否要求经单位决定问题上的不同立场，难免给司法实践带来混乱。一种意见认为，《纪要》和《意见》是分别针对金融犯罪案件和走私犯罪案件作出的规定，故在判断是否单位犯罪问题上，金融犯罪案件和走私犯罪案件应分别依照《纪要》和《意见》的规定来认定；另一种意见认为，因《意见》的颁布后于《纪要》，故在认定是否构成单位犯罪问题上，实践中，只要是故意犯罪，都应依照《意见》的规定来判断。
笔者认为，在认定单位犯罪时，不能脱离单位意志的整体性。单位意志的整体性反映了单位整体的罪过，如果某一犯罪行为没有反映单位整体的意志却以单位犯罪处理，就违背了罪责自负的原则。犯罪行为由单位决策机构决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定，足以反映单位整体意志；单位整体意志也只有通过其决策机构或负责人或其授权的人的决定才能得以体现，两者是充分必要的关系。因此，犯罪行为由单位决策机构决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定，是单位犯罪的构成要件之一。反对者认为，单位犯罪的确要反映单位整体的意志，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有，即可反映单位整体的意志，因为不可能出现单位成员私下以单位名义实施犯罪，违法所得却归单位所有的情况。笔者认为，这种观点是根据有限事实得出的有限结论，同时欠缺诉讼证据上的考虑。例如，某单位财会人员擅自使用作废的支票支付单位的货款，在作案动机上，被告人时供有机会时再将该笔应付货款占为已有，时供是受单位领导指使，但均没有得到其他证据的印证。在证据和法律事实上，不能认定其行为体现了单位整体的意志。依照反对论者的观点，这种情况因具备“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”而构成单位票据诈骗罪，这又如何贯彻“单位犯罪必须要反映单位整体的意志”呢？
将以单位名义实施犯罪作为单位犯罪的构成要件之一不当
以单位名义实施犯罪，并非一定体现单位整体的意志；实施犯罪不以单位名义进行，并非一定不体现单位整体的意志。既然以单位名义实施犯罪与否起不到区分单位犯罪与自然人犯罪的作用，就无必要将以单位名义实施犯罪作为认定单位犯罪的要件之一。问题的提出，缘于近来司法实践中出现这类案件给我们带来的思考：单位成员经单位决定，为了单位的利益而实施犯罪，但不是以本单位的名义而是以虚假成立的单位名义进行，或者直接以单位成员个人的名义实施犯罪，其目的无非是让单位规避法律制裁，刑不至身。对该类案件是否认定为单位犯罪，实践中争议较大。一种意见认为无论是二要件说、三要件说，还是上述《纪要》、《意见》的相关规定，都要求单位犯罪必须是以单位名义实施的，故这类案件因不符合以单位名义实施之要件而不能认定为单位犯罪，只能按自然人犯罪定罪处罚。笔者认为，对该类案件按自然人犯罪处理，对单位成员有失公正，而使应受刑罚处罚的单位得以脱逃，显然不利于打击单位犯罪的需要。所谓以单位名义，本来就具有形式上的表面性。要区别单位成员的行为是否代表单位，关键要看行为是受什么意志支配、为谁的利益服务，而并非是打着谁的旗号、以谁的名义。从司法解释的有关规定来看，1999年7月3日起施行的最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。也就是说，对以单位名义实施犯罪这一表象，不应从形式上看而应从实质上去把握。《意见》第18条的规定，直接明了地将以单位的名义实施走私犯罪阐释为由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或被授权的其他人员决定、同意。可见，将以单位名义实施犯罪作为单位犯罪的一个构成要件，并无独立的价值，相反，有可能使司法实践产生混乱。
单位合法性判断的标准
一个单位如果是非法成立的组织，其从事的犯罪活动实际上就是个人的共同犯罪。作为犯罪主体的单位，必须是依法成立的组织，这已是理论上的通识，司法实践中也是如此掌握的。
问题是，单位合法性判断的标准是什么？对于那些程序合法而实质上并不具备法定要件的单位所实施的犯罪，能否认定为单位犯罪？例如某公司走私普通货物一案，该公司经法定程序注册为有限责任公司，但在案有充分的证据证明该公司系虚报注册资本而成立，该公司实际上并不具备设立公司的法定要件。对该案是以单位走私犯罪处理，还是以自然人走私犯罪待之？一种观点认为，单位的法律主体资格根源于法律确认的拟制，一旦法律程序上的确认完成，就体现为一种存在状态，非经法定程序宣告不得随意否定其主体资格，故仍应以单位待之。这种观点，显然是以形式要件作为单位合法性判断的标准。依此意见，该案应认定为单位走私犯罪。笔者认为，单位的合法性体现在其设立的程序、目的、条件等方面，应是形式合法与内容合法的统一，不仅要求在成立时程序合法，而且要求实质上符合法定条件。任何单位依法设立时其目的在形式上不可能是不合法的，只要其设立目的实际上违法，就应否定其单位主体资格。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定：“对于为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”该规定不仅提出了作为犯罪主体的单位必须合法的问题，而且对单位设立目的之合法性判断，亦是作实质把握的。而依据形式要件论者的观点，该司法解释第2条规定所涉情形也应认定为单位犯罪，这在实践中显然是行不通的。因此，笔者认为，对单位合法性的判断，应作实质把握，坚持形式合法与内容合法的统一。
作为犯罪主体的单位的范围界定
刑法第三十条规定，单位犯罪的主体范围为“公司、企业、事业单位、机关、团体”。这是对单位犯罪的主体范围从类型上进行了限定，但在理论上受到了非难，在立法技术上也并非科学，在实践中却留下了公司、企业、事业单位、机关、团体的范围如何界定的难题。
问题一是对私营（个人）独资企业、私营（个人）合伙企业能否成为单位犯罪主体的激烈争论。这个问题，随着《解释》的颁布，已明确它们不能成为单位犯罪的主体。
司法实践中亟需统一认识的是，村民委员会能否成为单位犯罪的主体？如常见的盗伐滥伐林木案件、非法采矿案件，往往都是由村委会集体决定为村集体经济服务的，能否认定为单位犯罪？刑法第三十条规定将单位犯罪的主体范围限于公司、企业、事业单位、机关、团体五种类型，村委会不属于上述规定的前四类，但可否归属团体范畴，理论上和司法实践中颇有争议。最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，即“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚”，而刑法第二百七十一条第一款规定职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。可见，《批复》是将村民小组组长认定为“其他单位的人员”，也就是说，具有集体财产的村民小组可视为单位。站在利于司法实践的立场，不妨将村委会也视为单位，成为单位犯罪的主体。而团体的范畴，本身就具有不确定性，因此，也不能说将村委会视为单位就违反了刑法第三十条对单位犯罪主体范围的规定。
公司、企业、事业单位、机关、团体的分支机构都具备一定的组织性，能否将它们作为单位犯罪的主体对待，问题一直以来都很突出。自然人要成为犯罪主体，必须具备相应的刑事责任能力，作为犯罪主体的单位，同样也必须具备一定的刑事责任能力。自然人是以其精神状况作为判定有无责任能力及责任能力大小的主要依据，单位就不然。单位以什么作为其承担刑事责任能力的依据呢？有学者认为，就是这个单位能不能独立地承担刑罚，我国刑法规定单位承担的刑罚只有罚金，所以，这个依据就是单位能不能独立地承担罚金。{1}就是看单位有无相对独立的财产。这种观点在《解释》第1条的规定中得到了反映。该条规定：“公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。国有、集体所有的单位，即使不具有法人资格，其财产也有独立性，以国家、集体授予或授权经营的财产范围对外独立开展活动和承担责任。中外合资经营企业根据法律规定都具法人资格，法人财产独立。中外合作经营企业中不具有法人资格的企业，其财产和责任也都已在合作企业合同中约定。独资、私营企业中具有法人资格的是私营有限责任公司、私营股份有限公司，它们都具有独立的法人财产。可见，司法解释所明确的可以成为犯罪主体的这些单位，均具有财产或经费的独立性，能够独立承担刑事责任。单位财产或经费的独立性，不仅使作为犯罪主体的单位齐备了刑事责任能力和可罚性，还使区分为单位谋利益与否成为可能。私营独资企业和私营合伙企业，由于承担无限责任，从这一意义上讲，企业财产混同个人财产，为企业谋利益等于直接为个人谋利益，不能区分是为单位谋利益还是为个人谋利益。分公司、分厂、银行的分行或支行等，一般情况下都具有财产的独立性，在一定范围内独立从事活动，可以成为单位犯罪的主体。而机关中的处室、公立大学的院系、学会的分会等，一般情况下都无独立的财产，实际上并无独立承担刑事责任的能力，故不宜成为单位犯罪的主体。需指出的是，对于公立大学中的二级学院，如果实行独立核算，其财产有独立性，可以成为单位犯罪的主体。
直接责任人实行过限情况的处理
实践中主要有两种情形。一是如单位决定走私汽油（已达定罪标准），直接责任人还走私了柴油，违法所得一并归单位，单位是否对走私柴油也要承担刑事责任？二是如单位决定走私普通货物偷逃应缴税额20万元（目前定罪标准是25万元以上），直接责任人具体实施时偷逃应缴税额30万元，单位是否构成走私普通货物罪？
问题在于从单位看是超认识问题，从直接责任人看是行为过限问题，本质上是对主客观统一原则的具体理解与适用的问题。有的同志以主客观统一原则为由，认为前述两种情形下单位均无需承担刑事责任。根据主客观相统一的原则，构成犯罪不仅要求行为符合主观与客观方面的要件，而且要求对于犯罪构成的客观方面的事实，行为人必须有认识，否则就阻却故意。这一原理在大陆法系国家得到了普遍的承认。但是，在我国现行犯罪论体系下，要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点，会出现难以解决的问题。{2}在我国，由于犯罪构成是成立犯罪的惟一法律依据，所以，如果认为上述第一种情形单位要对走私柴油承担刑事责任，就要确认直接责任人自行走私柴油是单位走私普通货物罪之犯罪构成的客观要件要素，就要承认这一客观要件要素不需要单位对之具有认识与放任或希望态度。笔者赞同，在司法实践中，对于那些并不影响行为人罪过的成立，或者决定此罪与彼罪的客观要件要素，可以排除于故意必须认识的内容之列。这也是司法实践中衡平刑法的保障机能与保护功能的需要。上述第一种情形下的超认识或实行过限并不影响单位罪过的成立，单位同样具有走私普通货物的犯罪故意，所以单位对超认识的走私柴油行为也要承担刑事责任。
直接责任人的行为过限情形，只要不影响单位罪过的质，单位也要承担刑事责任。正因为这种过限会影响到单位罪过的度，所以取得了对其从轻处罚的正当性依据。这种认识，体现在《意见》第6条的规定中。该条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪的故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪的构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚”。
需要指出的是，对于罪过的质的理解，要从刑法意义上去把握。如走私故意与走私犯罪的故意，离开刑法的视野，其性质都是走私，但在刑法视野里，它们却有质的差别，是罪与非罪的重大区别。上述第二种情形，单位的决定体现的是单位非犯罪的意志，而直接责任人的行为过限已影响到单位罪过的质，是罪与非罪的区别，故不能令单位对这种超认识的行为后果承担刑事责任，这种情形不能认定为单位犯罪。有一种观点认为，这种情形如果单位事后予以追认，也构成单位犯罪。对此，笔者不敢苟同。任何犯罪的成立都是以罪过的存在为前提，罪过指的是行为时的心理态度，行为后的心理态度不能成为罪过。所谓单位事后追认，实际上就是一种行为后的心理态度，这不能成为罪过，这种情况不构成单位犯罪。那么，上述第二种情形能否追究直接责任人走私普通货物罪的刑事责任？对于偷逃的应缴税额20万元，体现的是单位的整体意志，是为单位谋利益的单位行为，显然不能追究直接责任人的刑事责任。对于实行过限的超单位认识的10万元偷逃应缴税额，体现的是直接责任人个人的意志，罪责自负，只能认定自然人犯罪。鉴于违法所得归单位所有，可从轻处罚。
（作者单位：浙江省杭州市中级人民法院广东省高级人民法院）
【注释】
{1}赵秉志主编：《刑法评论》，法律出版社2002年11月第1版，第132页。
{2}在这方面有学者作了较为详尽的论述，详见张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年1月第1版，第208、184页。
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