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【200609060】颠覆传统赃物犯罪基础上的重构——对修改后洗钱犯罪的正确解读及其评价
文/谢望原，冉巨火
2006年6月29日，刑法修正案（六）经十届全国人大常委会第二十二次会议通过，并于当日施行。刑法修正案（六）第十六条对洗钱罪条文（刑法第一百九十一条）进行了立法完善，主要在原有四类上游犯罪的基础上新增了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪三类犯罪。同时，刑法修正案（六）第十九条对原有的窝藏、转移、收购、销售赃物罪的条文（刑法第三百一十二条）表述进行了修改：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”不难看出，立法者实际上是在颠覆传统赃物犯罪的基础上对洗钱犯罪进行了重构，只是罪名不称之为洗钱罪而已。之所以强调是颠覆性的重构，是因为修改后的刑法第三百一十二条不仅强调本条文的规制对象已经由犯罪所得扩大到了由犯罪所得产生的收益，而且，在行为方式上也由传统的窝藏、转移、收购、代为销售等不具有掩饰、隐瞒赃物来源和性质目的的行为，扩展到了以其他方法掩饰、隐瞒的行为。而是否要求具有掩饰、隐瞒其来源和性质的目的，恰恰是修改前刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪与修改前刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪最重要的区别。{1}立法者的这一举措，使得我国刑法中的洗钱犯罪实际上由两个条文构成——修改后的刑法第一百九十一条和三百一十二条。前一条文似乎可继续称之为洗钱罪，其上游犯罪的范围包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪七类严重犯罪。而后一条文所规定的罪名显然已不能再沿用窝藏、转移、收购、销售赃物罪的称呼了，具体为何，有待司法解释的规范。出于论述上的方便，在正式的司法解释出台前，笔者估且借鉴刑法第一百四十一条罪名确定的方法，将修改后刑法第三百一十二条的罪名称之为窝藏、转移、收购、销售犯罪所得及其收益罪与以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。{2}其上游犯罪的范围包括修改后刑法第一百九十一条所列七类严重犯罪之外的所有一般犯罪。因此，本文所称洗钱犯罪既包括修改后刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪，也包括修改后刑法第三百一十二条所规定的以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。从整体上来看，我国洗钱犯罪的上游犯罪已经扩大到了所有犯罪。
一、对洗钱犯罪立法修改内容的解读
为与国内反洗钱立法规定相衔接，兼顾国际冼钱犯罪刑事立法的发展趋势，切实解决司法实践所面临的迫切需要，立法者对洗钱犯罪进行了必要的修改。这些修改主要表现在以下几个方面：
（一）对传统赃物犯罪进行颠覆性重建
1.扩大行为规制的对象。修改前刑法第三百一十二条的罪名被称之为窝藏、转移、收购、销售赃物罪，亦即其犯罪对象是犯罪所得的赃物。修改后的刑法第三百一十二条在对犯罪对象的表述上去掉了“的赃物”三字，增加了“及其产生的收益”。结合修改后刑法第一百九十一条，笔者认为，这里的犯罪所得及其产生的收益是指除毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪七类犯罪之外的其他一切上游犯罪的犯罪所得（原刑法第三百一十二条所称的赃物）及其产生的收益。
所谓犯罪所得，是指因上游犯罪所得之物，通说认为并不包括因尚未构成犯罪的违法行为所取得的财物。{3}根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条之（5）的规定：犯罪所得系指直接或间接地通过犯罪而产生或获得的任何财产。因此，笔者认为，这里的犯罪所得既包括直接也包括间接通过上游犯罪而获得之物。刑法第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收，没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。因此，有必要对这里的犯罪所得与违法所得之物、犯罪所用之物及犯罪所生之物等加以区分。
首先，刑法第六十四条中所说的犯罪分子违法所得的一切财物包括修改后刑法第三百一十二条中所称的犯罪所得，但并不限于此，还包括上游犯罪分子因尚未构成犯罪的违法行为所取得的财物。但不管如何，对于犯罪分子违法所得的一切财物，都应当予以追缴或者责令退赔。
其次，上游犯罪行为人犯罪所用之物，也不是这里所说的犯罪所得，根据刑法第六十四条的规定，应当予以没收。但属于国家、集体的，或者为他人、并非故意给犯罪分子使用的，不宜没收。{4}为了保护罪犯，使其逃避法律制裁而窝藏犯罪分子的作案工具等物品的，有可能成立包庇罪，但不成立掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。{5}
再次，犯罪所生之物即指上游犯罪行为实施直接产生的物品。{6}如非法制造的枪支、弹药、爆炸物，非法制作、出版的淫秽物品，等等。对于犯罪所生之物，属于违禁品的，应当予以没收。行为人明知是犯罪所生之物而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的，应依照刑法总则或分则的相关规定定罪处罚，但不成立掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。如，明知是他人非法制造的枪支而窝藏的，有可能成立非法持有枪支罪；明知是他人意欲牟利非法制造的淫秽物品而窝藏的，有可能成立制作、贩卖淫秽物品牟利罪的共犯。所谓收益，笔者认为，是指利用上游犯罪所得而产生的经济利益。如，将上游犯罪所得投入生产领域、流通领域或其他非犯罪领域，诸如存入银行等，获取的经济利益。但将上游犯罪所得继续投入到犯罪领域中所获经济利益仍然是犯罪所得之物，而不是利用犯罪所得之物产生的收益。值得研究的是，将上游犯罪所得投入到生产、流通或其他非犯罪领域中获取收益后，再次或多次将该所得及其收益继续投入到上述非犯罪领域中所获取的收益，还能否认定为是犯罪所得之物的收益？这涉及到所谓“原罪”收益问题的处理，理论界争议颇大。对此，笔者主张，如上游犯罪仍在追诉时效范围内的，只宜将犯罪所得首次投资后所获经济利益视为犯罪所得的收益。如证据不足，不能查明首次收益具体情况的，则在洗钱犯罪的处理过程中，只能将上游犯罪所得予以没收，而不能将不能查明的经济利益视为上游犯罪所得必然的收益予以没收。理由如下：一是犯罪所得经再次或多次投资后，再查证其是否为犯罪所得的收益已经很困难，疑罪应从无；二是将犯罪所得再次或多次投资后所获经济利益仍视为犯罪所得的收益，不利于充分发挥财物的利用价值、维护交易安全及社会经济秩序的稳定；三是类似刑法条文立法例借鉴的结果。如刑法第一百五十五条第（二）项就仅仅将行为人直接向走私人非法收购国家禁止进口的物品或走私进口的其他物品，数额较大的行为以走私罪论处。
2.扩展行为方式的性质。原刑法第三百一十二条的赃物犯罪只规定了四种行为方式：窝藏、转移、收购、代为销售，修改后的刑法第三百一十二条则变更为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒，即由传统的窝藏、转移、收购、代为销售等不具有掩饰、隐瞒赃物来源和性质目的的行为，扩展到了以其他方法掩饰、隐瞒的行为。如前所述，正是这种新增的以其他方法掩饰、隐瞒的行为方式，消弭了原刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪与原刑法第三百一十二条所规定的窝藏、转移、收购、销售赃物罪最重要的区别。至此，我国刑法中的洗钱犯罪实际上由两个条文构成：一是对一般上游犯罪所得及其收益进行清洗的刑法第三百一十二条；一是对严重上游犯罪所得及其收益进行清洗的刑法第一百九十一条。两者实际上是普通法条与特殊法条的法条竞合关系，对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七种严重上游犯罪所得及其收益进行清洗的，应适用特殊法条——修改后刑法第一百九十一条的规定。
通说认为，所谓窝藏，是指为犯罪分子提供藏匿赃物的处所，为其隐藏赃物、保管赃物等，使司法机关不能或者难以发现赃物的行为。所谓转移赃物，是指搬动、运输等改变赃物存放地点的行为。所谓收购赃物，主要是指有偿地买入赃物，然后再高价出卖，从中获利，即1992年“两高”有关司法解释中所说的以低价买进、高价卖出的行为。所谓代为销售赃物，是指受犯罪分子（本犯）的委托，帮助其销售赃物的行为。{7}但上述行为“一般并不存在使‘黑钱’合法化的直接目的”。{8}而修改后刑法第三百一十二条中以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为实际就是一种对一般犯罪所得及其收益进行清洗的行为。这种立法模式使得修改后的刑法第三百一十二条兼具规制传统赃物犯罪行为及清洗一般上游犯罪所得及其收益行为的功能。使本不具有规制洗钱行为的条文承担此种功能后，必然会面临罪刑不协调的局面，因此，立法者又在原刑法第三百一十二条的量刑幅度后增加了一个量刑幅度：“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。与规制清洗严重犯罪所得及其收益的刑法第一百九十一条的两个量刑幅度既相互呼应，又在轻重程度上有所体现。对此，我们必须加以肯定。
（二）对原有的洗钱罪在细节上加以完善
1.扩大洗钱罪的对象。在洗钱罪原有四种上游犯罪的基础上，本次修正案又将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增列为洗钱罪的上游犯罪。至此，刑法第一百九十一条所规定的洗钱罪上游犯罪实际包括七种犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
笔者认为，所谓贪污贿赂犯罪，既包括刑法分则第八章贪污贿赂罪一章中所列的诸种贪污贿赂犯罪，也包括其他章节中以贪污贿赂犯罪论处的犯罪；{9}所谓破坏金融管理秩序犯罪，是指刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪一节中所列之犯罪；所谓金融诈骗犯罪，是指刑法分则第三章第五节金融诈骗罪一节中所列之犯罪。原则上只要这些章节中所列犯罪能够产生犯罪所得，都有可能成为洗钱罪的上游犯罪。
2.增加财产转换的对象。原刑法第一百九十一条第（二）项规定：协助将财产转换为现金、金融票据的。本次修正案将其修改为：协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的。所谓金融票据，在法律上有特定的含义，是指汇票、本票、支票等，并不包括有价证券。而现实生活中，完全存在洗钱人协助上游犯罪分子将现金转换为有价证券的情形，将有价证券规定在“金融票据”之后，可以使相关法条间衔接得更好，刑法条文的表述更加严谨。
二、对洗钱犯罪立法修改技术的评价
如前所述，本次修正案对洗钱犯罪修改的最大亮点在于：通过对传统赃物犯罪的颠覆性重构，变相地将我国洗钱犯罪的上游犯罪扩大到了所有犯罪。不可否认，将洗钱犯罪的上游犯罪扩大到所有犯罪，实现了刑法与国内反洗钱立法相关规定的衔接，兼顾了国际冼钱犯罪刑事立法的发展趋势，切实解决了反洗钱犯罪司法实践所面临的迫切要求。对此，我们必须加以肯定。但由于立法者固守洗钱罪只宜规定较为严重犯罪的立法思路，使得这次立法修改并非尽善尽美。具体表现在以下几个方面：
首先，没有实现国内反洗钱立法规定的完全衔接。本次修正案将刑法第一百九十一条洗钱罪的对象扩大到了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪，但就是没有在七种犯罪后面加一个“等”字。全国人大法律委员会2006年4月在十届全国人大常委会第二十一次会议上对此的解释是，“除了刑法第一百九十一条的规定外，刑法刑法第三百一十二条还规定，对明知是何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名……黄太云称，刑法第一百九十一条中原有和新增的犯罪都是严重的犯罪，列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出之，而一般犯罪则放入了刑法第三百一十二条中。”{10}不难看出，刑法修订工作小组旨在通过立法突出惩治严重犯罪，而反洗钱法起草工作小组旨在通过立法广泛防控洗钱活动。这是两家在审议过程中争执不下的最重要的原因。最终，在众多建议之下，全国人大法律委员会经与有关部门研究，在增列洗钱罪上游犯罪的同时，对刑法第三百一十二条作出了必要的补充修改，规定：对明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，追究刑事责任。而刑法第一百九十一条与刑法第三百一十二条的一个重要不同之处是处罚的程度，刑法第一百九十一条规定的最高刑为10年，而刑法第三百一十二条规定的最高刑是7年。为了平衡这两罪之间的罪刑关系，刑法第一百九十一条在修订时最终也增加规定了一档法定刑。这就是我们现在看到的刑法修正案（六）对洗钱犯罪修改的最终成果。
反洗钱法（草案）{11}中有“等”，这意味着凡是对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒的，都是洗钱行为，都在反洗钱法预防和打击的范围之内，不需要问这钱是哪种犯罪来的。而刑法没有“等”字，这意味着只有当行为人明知犯罪所得及其收益来自于刑法第一百九十一条所规定的七种上游犯罪时才成立洗钱罪，否则，只成立以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。这种做法岂不是使得洗钱罪在司法实践中面临的困境依旧没有得到解决吗？立法者或许会说，这种情况下侦查机关可以先行侦查，待侦查结束时，再根据侦查结果决定到底以洗钱罪还是以以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪起诉。可是，我们为何人为地为实务部门制造这种执法困境呢？在国内洗钱犯罪立法的衔接上我们难道不能一步到位吗？
其次，模糊了洗钱犯罪所侵犯的主要客体及其社会危害性的决定因素。所谓洗钱，是指通过各种手段（一般是金融手段）掩饰、隐瞒犯罪收益的性质和来源并使之表面合法化的活动和过程。刑法修正案（六）出台前，洗钱罪在我国刑法体系中被规定在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，通说认为本罪侵害的客体是国家的金融管理制度和司法机关的正常活动。{12}前已述及，修改后刑法第三百一十二条的犯罪对象由以前的犯罪所得扩大到了其收益，犯罪的行为方式也扩展到了具有掩饰、隐瞒性质的行为。这意味着修改后的刑法第三百一十二条实际上是一种兼容传统赃物犯罪和洗钱罪的混合体，而刑法第三百一十二条是规定在第六章第二节妨害司法罪中的。通说认为，窝藏、转移、收购、销售赃物罪所侵犯的客体只是司法机关的正常活动。那么，这是否意味着洗钱犯罪所侵犯的主要客体要依犯罪对象的不同而不同呢？亦即，可否理解为，对一般犯罪所得及其收益进行清洗的行为侵犯的客体是司法机关的正常活动，而对严重犯罪所得及其收益进行清洗的行为侵犯的是国家的金融管理制度和司法机关的正常活动？
除此之外，这种立法设计还模糊了洗钱犯罪社会危害性的决定因素。当行为人通过金融手段对他人数额巨大的一般犯罪所得（如虚开增值税专用发票所得）及其收益进行清洗时，罪名为以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。而当行为人通过相同的金融手段对他人相同数额的严重犯罪所得（如贩毒所得）及其收益进行清洗时，罪名是洗钱罪。为何在清洗手段和数额相同的情况下，前者罪名是以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而后者罪名是洗钱罪，且对前者的量刑要轻于后者呢？这是否意味着上游犯罪性质的不同决定了清洗不同犯罪所得及其收益行为的社会危害性不同呢？其依据何在？
再次，在颠覆传统赃物犯罪的路上走得太远，一时间恐难为理论界和实务界接受。刑法修正案（六）出台前，理论界通说认为，窝藏、转移、收购、销售赃物罪与洗钱罪区别的关键就在于前者不具有掩饰、隐瞒赃物来源和性质的目的，司法实务界也是这么操作的。而修改后的刑法第三百一十二条则在赃物犯罪原有的四种行为方式上又增加了“以其他方法掩饰、隐瞒的”表述。这样的两种明显具有不同目的的行为方式被立法者强行规定在了同一法条内。在立法者看来，这种做法实践了自己的“突出惩治严重犯罪”的洗钱罪立法理论。问题是这种“拉郎配”似地立法技术能为理论界和实务界在短时间内接受吗？
凡此种种问题，都说明了此次洗钱犯罪立法修改的不成功之处。
其实，最简单、最省事的修改方法莫过于在刑法第一百九十一条原四种上游犯罪的基础上，增列贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪三种犯罪，之后加一个“等”字，既实现了国内洗钱犯罪立法的完全衔接，避免了对原有洗钱罪的种种冲击，又维护了传统赃物犯罪的稳定。
（作者单位：中国人民大学法学院）
【注释】
{1}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第461页。
{2}刑法第一百一十四条已由刑法修正案（三）修订为：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。该条罪名根据司法解释的规定为：放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪。
{3}王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月版，第1533页。
{4}王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月版，第1533页。
{5}高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年4月版，第553页。
{6}王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月版，第1533页。
{7}参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月版，第1536—1537页。
{8}王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年9月版，第629页。
{9}如，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员被委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，根据刑法第二百七十一条第二款的规定，应当依照贪污罪的规定定罪处罚。对这种依照贪污罪定罪处罚的犯罪，也应当视为修正后刑法第刑法第一百九十一条所规定的贪污贿赂犯罪。
{10}http：//www.chinanews.com.cn/news/2006/2006－05－11/8/728237.shtml
{11}《中华人民共和国反洗钱法（草案）》，全国人大常委会委员长会议2006年4月17日提审稿。
{12}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2005年版，第460页。
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