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【200608012】商业贿赂犯罪法律适用探讨（二）
文/茅仲华
一、受贿类犯罪中“利用职务上的便利”的理解
受贿类商业贿赂犯罪具体包括公司、企业人员受贿罪、受贿罪以及单位受贿罪三个罪名，其中前两个只能由自然人实施的犯罪构成有一个共同要件，即要求“利用职务上的便利”。但对于如何理解“利用职务上的便利”，实践中意见不一，分歧较大。笔者拟以收取药品回扣行为的定性问题为视角谈谈自己的看法。
在医药购销行业，商业贿赂早就是医药行业推销产品的常规竞争手段，收受回扣和财物、开单提成已成为医疗机构的普遍现象。在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用，提高了医疗成本，加重了患者的经济负担，也对我国社会保障体系的正常运转造成极大的冲击。据有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。{1}
对于医疗机构的管理者利用职权收受药品企业或医药代表回扣的行为，如收受贿赂数额较大，构成受贿犯罪，不存异议，但是，普通医生利用处方权收受药品回扣的行为是否构成受贿犯罪，在司法界存有争议。最为主要的争议焦点就是医生诊疗开处方的行为是否属于公务。第一种观点认为，医生的处方权是一种个人技术，与行使公权力不一样，在为病人诊疗过程中，病人和医生之间是平等的民事关系。因而，处方行为并无职权性、管理性可言；医生收取回扣所利用的是业务上的便利而非职务上的便利。医生开处方是利用自己的专业知识为病人服务，其利用处方权收取回扣的行为，只能依据执业医师法等相关行政法律法规进行处理，而并不构成受贿罪；第二种观点认为，医院对于药品的管理要经过购进、储存、销售几个环节，医院进什么药，由医院的药事委员会决定；但病人用什么药、用多少，是医生定的。因此，医生为病人开处方也是对药品的管理，所以说临床医生的处方权实际上是医院药品管理权的延伸，属于“从事公务”，其行为可以构成受贿罪；第三种观点认为，收受回扣并非临床医生的个人行为，而是医院工作人员集体收受回扣这个利益链条之上的一节。在整个案件中，药事委员会委员、药剂科科长与普通临床医生具有共同犯罪的故意。因为处方权是药品推荐权。因此，只要具有国家工作人员身份的前两者构成了受贿罪，行使了处方权的医生也就构成了受贿罪的共犯。
笔者认为，普通医生利用处方权收受药品回扣的行为不符合受贿犯罪的基本特征。第一，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。这是刑法中国家工作人员的本质特征。公务具有职权性、管理性、国家意志性的特征。而普通医生的诊疗行为包括开处方，本质上不是管理活动，是技术服务性质的活动，如同医生动手术收红包、教师收学生红包一样，属于行业不正之风，受职业道德和行政法规的约束，不宜作受贿制裁；此外，药品企业或医药代表支付回扣的目的在于销售药品或器械，通过回扣方式获取更多的交易机会，扩大销售量，获取优于其他经营者的竞争地位，虽然是一种不正当交易，但与受贿罪权（公共权力）钱交易还有本质区别。第二，普通医生并不参与或决定医院药品或医疗器械的购销，况且，许多医院已在试行药房与医疗的分离，医生药品处方量的大小并不必然决定甚至不会影响药房的采购。所以，临床医生的处方权不应是医院药品管理权的延伸。如果医生负责或参与药品采购，甚至是所在科室的药品或医疗器械采购，其从事的就是具有管理性质的公务，符合受贿犯罪的特征。第三，任何共同犯罪均应当具有犯意的贯通性和行为的共同性，只有符合共犯的构成要件，才能以共犯论处。如果药事委员会委员、药剂科科长与普通临床医生利用处方权收受回扣的行为各自独立，且无犯意联络，以共同犯罪论处显然缺乏理论和法律依据。
根据笔者的理解，受贿类商业贿赂犯罪行为人利用的“职务上的便利”，是指行为人利用自己职务上主管、经营、负责或参与某项工作的便利条件。具体而言，主要包括以下几种情况：①利用本人直接主管、负责、承办某种具体事务的职权，即利用职权、职务范围内的权力。②利用滥用职权所产生的便利条件。通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法为请托人谋利益。③利用自己分管、主管的下属人员的职权。通常是指居于领导地位人员的领导权、指挥权，即处于领导地位的人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指挥下属、下级公司、企业人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级单位人员不作出本应作出的一定的职务行为，而索取或收受财物。
此外，笔者认为，尽管公司、企业人员受贿与国家工作人员受贿，都包含有“利用职务上的便利”的要求，但意义是不一样的，前者利用的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的，这种业务活动既包括单位的管理活动，也包括劳务活动。国家工作人员受贿的职务之便，是在从事公务活动中产生的，在劳务活动中不能产生国家工作人员受贿的职务之便。{2}但在国有单位的劳务活动中能否产生刑法第一百六十三条规定的“职务上的便利”，并对相关人员按照公司、企业人员受贿罪处理，实践中尚存争议。现有理论研究成果和审判实践均表明，上述人员可以构成刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪，而职务侵占罪的一个必不可少的要件就是公司、企业或者其他单位的人员必须利用“职务上的便利”。因此，笔者认为，既然刑法修正案（六）已将公司、企业人员受贿罪的主体范围从“公司、企业的工作人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”，根据当然解释的原则，国有单位中从事劳务的人员可以构成公司、企业人员受贿罪至少从理论上讲是可能的。当然这个问题仍有待进一步研究。
二、审理商业贿赂犯罪案件适用法律的几个问题
（一）事后受贿问题
关于受贿罪是否存在事后故意问题，笔者认为，受贿的故意可以产生在为他人谋取利益之前，也可以是产生于其后。实践中，有的行为人在为他人谋取利益时，并没有与他人约定贿赂，甚至并没有想到对方会在事后送其财物，行为人在为对方谋取利益之后，对方以感谢的名义送给其财物，且行为人明知此财物是针对其所实施的职务行为而送的。这种情况完全符合受贿罪的主观特征，不应把这种事后故意的情况排除在受贿罪之外。换言之，当国家工作人员事前实施某种职务行为，客观上为他人谋取了利益时，他人向国家工作人员交付的财物，就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬；国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受，就具有了受贿罪的故意。{3}受贿往往表现为一个从办事到受财，或者从受财到办事的过程。在这个过程中，行为人在主观上总是会把办事和受财联系起来，至于是先产生受贿的故意再为他人办事，还是先为他人办事之后才产生接受他人对自己职务行为的酬谢的故意，从实现权钱交易方面看，并无本质区别，只是情节不同而已。{4}
国家工作人员在职时利用职务便利为他人谋求利益，离退休后收受或索取请托人财物，是否构成受贿罪？对此，存在不同意见。一种意见认为应认定受贿，理由是此种情形比较符合事后受贿的特征，仍然属于权钱交易，一样侵害了公务活动的廉洁性和不可收买性。另一种意见认为，行为人在为他人谋取利益的时候没有受贿的故意，虽然事后有收受他人财物的行为，但在实施收受财物的行为时，由于行为人已经离退休，其主体身份已经不符合受贿罪的主体要件了，主观方面、客观方面及主体互相错位，无法统一，不符合受贿罪的构成要件。根据2000年6月30日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。这种情况实际上是行为人为了规避法律而采取的行为，从行为人事先约定的行为看，其在为他人谋取利益时即有收受贿赂的故意，并已经与行贿人就权钱交易达成合意，即使收受财物的行为发生在离退休后，仍符合事后受贿特征。但在实践中如何把握“约定”，值得关注。一种观点认为对“约定”应作广义理解，只要行为人有提示请托人感恩的意思表示，客观上收受了财物，即可以推定行为人当初的提示即属于“约定”。即所谓“约定”是指在行贿人与受贿人之间就贿赂的接受而成立意思的一致，只要仅仅约定在日后接受利益就够了，并不需要在约定时实际存在着利益，可以是预期到日后的接受。一旦进行了约定，即使其后表示了解除约定的意思，也不影响约定的成立。{5}另一种观点认为，现实情况很复杂，如果对此做广义理解，只要客观上收受了财物就认定当初的提示就属于“约定”，难免有客观归罪之嫌。因此对“约定”应作相对狭义的理解。笔者同意第二种意见，主张“约定”应具备相对具体的含义。在实践中如何正确把握行为人与请托人之间是否存在“约定”，笔者认为应注意从几个方面进行审查，如请托或谋利的事项是否明确，行为人索取或请托人贿送的财物大致种类，是货币还是实物，是相对确定的数额还是按比例计算，实际收取或贿送财物的大致时期等等，当然实际情况要复杂的多，还应注意根据具体案情综合分析判断。
对于国家工作人员离退休后索取请托人财物的，笔者认为仍然不能按受贿处理，理由是行为人在职时没有索取财物的故意，等到离退休后已经没有职权可以利用，已经不能对原单位的工作秩序及廉政制度造成侵害。况且实践中请托人对于行为人的索取，可以给也可以不给，这与行为人在职时，请托人为了达到自己的目的，无论自愿与被迫，都要与行为人进行权钱交易的特征有着本质区别。
需要指出的是，最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》不仅适用于离退休国家工作人员，还同样适用于离职国家工作人员。离职国家工作人员是指以前曾经担任国家工作人员职务，后因退休、离休、辞职、自动离职或者被辞退、开除而不再有国家工作人员身份的人员。需要注意的是，职务变化的情形不属于离职，如从担任此职务到担任彼职务，或者担任领导职务到从事非领导职务的工作。国家工作人员利用职务便利，为他人谋取利益，在原工作单位或原工作岗位没有收取请托人财物，但在调离原工作单位或工作岗位，到新的工作单位或工作岗位任职后收取财物的，如何处理，应根据具体情况分别对待。如果行为人在新的工作单位或工作岗位任职还具有国家工作人员的身份，行为人虽然调换了工作单位和职务，但其身份特征没有改变，从事公务活动的性质也没变，行为人非法收受财物的行为同样侵犯了公务活动的廉洁性和不可收买性，对构成犯罪的，可依照受贿罪定罪处罚。如果行为人在新的工作单位任职已经不再具有国家工作人员身份，由于其从事的活动已不再属于公务活动，不能构成对公务活动廉洁性的侵犯，如果没有证据证明行为人在事先对收受财物有过约定，可不按受贿处理。
（二）拒贿与受贿后退还赃款的界限问题
在受贿类犯罪的认定过程中，有一类现象值得关注，即在案发之前行为人客观上已经退还收受钱款的，其行为性质究竟如何认定。根据笔者的理解，事后退钱行为主要可以归结为主动型的拒贿和被动型的受贿后退赃两种类型。
1.主动型拒贿行为的性质认定。在现实生活中，有的行贿人为谋取某种利益，在对方不接受钱财情况下采取暗中送财物或将财物故意放在对方的办公室或家中即离去等方式，让对方接受财物，对方一旦发现后才能及时退还。还有的因为对方拒受财物或怕对方不收财物，就以种种借口让其家属代收，对方发现后，即将财物退还。对上述情形，由于行为人缺乏受贿的故意，显然不构成犯罪。但也有的人，一开始是拒绝接受，推辞几次没退成，自己也就心安理得地收下了，其心理状态已经从拒贿转化为受贿，符合受贿罪其他要件的，应当以受贿罪定罪处罚。{6}
2.被动型的受贿后退赃行为的性质认定。具体又可以分为以下几种情形：（1）因悔罪而退赃和未办成请托事项而退赃。行为人开始时有受贿的故意，后来尽管尚未被发现，却由于担心受到追究或因某种原因而认识到自己行为的错误又主动找行贿人退还赃款的；有的是因某种原因未办成请托事项而决定把所收财物退还给对方。对这两种行为的性质的认定，在司法实践中意见不一。一种意见认为，退还索取或非法收受的他人财物，致使受贿行为不复存在，不应定罪处罚。另一种意见认为，行为人虽然将索取或非法收受的财物退还了，但不能否定已构成受贿罪的事实，只是处理上可以从宽而已。笔者同意第二种观点。其一，这种退还，不能否定犯罪事实的客观存在及其对社会的危害，这里的退还仍然是构成犯罪前提下的退还；其二，这种退还，只能说是一种悔罪表现，表明其主观恶性的减弱；其三，这种退还，除情节显著轻微危害不大外，对于受贿罪的构成没有影响，只对量刑具有一定意义。鉴于受贿人最终将索取或非法收受的财物主动退还，这属于积极退赃行为，由于其主观恶性的严重程度和情节恶劣程度以及社会危害性相应减轻，一般应予以从宽处理。（2）因行贿人索要而退还。这种情形又有三种表现：一是对方对索贿不满，要求退还；二是行贿人谋取利益的目的未达到，要求将贿赂款退还；三是行贿人因受到查处而要求退还。笔者认为，对具有以上几种情形之一的，应按犯罪从宽处理。首先，上述情形均构成受贿犯罪既遂；其次，从主观上看，上述情形均不是行为人的自动退还，而是在对方要求下被迫退还，不属于积极退赃。且较之前述的因悔罪和未把请托事项办成而退还的主观恶性大，因而亦应以受贿罪论处，在处理上可酌情从宽。（3）因逃避法律追究而退还。行为人索取、非法收受他人财物后，一旦事发，往往以退还财物来掩盖受贿犯罪行为，企图逃避法律制裁。这种情形表明行为人主观恶性更大，依法不予从宽处罚，同样，也不能认定为积极退赃。{7}
此外，关于事后退钱行为性质的论述，不得不提及“廉政账户”问题。“廉政账户”系近年来部分省市纪检、监察部门在反腐倡廉中实施的一项新举措。该举措的宗旨是为中共党员、国家工作人员在接受他人的钱款时因碍于情面，或者没有时间等原因而没有及时退掉的，或者在主观上尚处在收与不收游离状态的这些人员给予果断抉择的机会而设。也就是说只要符合上述情况的人员将他人所送的钱款能够主动地缴至该账户的，可以不受党纪、政纪的追究。这一举措的实施，无疑为上述人员坚持操守、摆脱困扰提供了方便，但也会成为腐败分子钻法律空子、逃避制裁的挡箭牌。{8}笔者认为，尽管“廉政账户”在性质上属于行政权规制的范畴，但对将收受钱款缴存“廉政账户”的行为人，究竟是由纪委、监察部门依据有关“廉政账户”的规定免于党纪、政纪追究，还是按犯罪论处，尚需严格对照刑法有关犯罪构成要件加以认定。如果行为人（含单位）因碍于情面等原因或其他客观原因未能拒收贿赂款物，收受贿赂款物后，确因客观原因（一般是指行为人不能抗拒的原因或通常一般人均认为的客观原因）未能及时上缴，在案发前（指该犯罪线索被纪律、司法机关或其他有关部门掌握前，或因其他原因行贿人被有关机关或部门审查前）主动将款物缴至廉政账户的，主观上不具有受贿犯罪的故意，可不以犯罪论处；如果行为人（含单位）收受贿赂款物，非因客观原因不及时上缴，已构成犯罪的，应依法追究刑事责任，但鉴于案发前主动将收受的款物缴至廉政账户，属于主动退赃，有悔罪表现，可结合行为人的主观恶性程度，在量刑时从轻考虑。
（三）股票受贿案件的认定
1.关于收受干股问题。行为人利用职务上的便利，索取或非法收受干股，没有支付股本金，为他人谋取利益的，构成受贿罪。其中，行为人收受干股，并且办理了股东登记手续，可以登记为其本人或其指定的第三人，受贿数额以该干股的股本金计算，此后行为人作为该公司的股东所得的分红等盈余分配只能作为非法所得，予以追缴，而不能认定为受贿数额。因为任何公司都存在经营风险，即股本金同样处在经营风险之中，公司是否盈利、是否能够分红，处在不确定之中，故应当认定股本金数额为受贿犯罪数额；行为人收受干股没有办理股东登记手续，事后分红的，受贿数额应当以分红的数额认定，因为行为人并非真正的股东，行贿人真正想贿送的是以红利为名义的财物。
2.股票受贿案件犯罪数额的认定。在办理涉及股票受贿的案件时，应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益的，构成受贿罪，其受贿数额按收受股票时的实际价格计算。其中，收受时，股票没有上市的，受贿数额按收受股票时的股票票面数额即股本金认定；收受时，股票已经上市，受贿数额按收受当日该股票交易价格计算；收受时，股票没有上市但案发时已经上市的，受贿数额仍按收受股票时的股票票面数额认定，如市价高于股本金，则差额部分作为非法所得予以追缴。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的市价与股本金差价部分认定为受贿。
此外，如果行为人支付股本金购买的是尚未上市的内部职工股，虽然购买时社会公众股已经上市流通，但不能以社会公众股的市场交易价认定此时的内部职工股价值。因股市存在风险，且其支付了相应的股本金，故不构成受贿罪。
（四）涉及房产受贿案件的认定
在涉及房产受贿案件的认定过程中，受贿数额的认定是个难题。对于行为人以支付少量购房款的手段达到掩盖收受房产犯罪目的的，笔者认为，应以房屋当时的实际价值与行为人实际支付价款的差额作为此类受贿案件的数额。对此不仅有法律依据，而且也不乏相关判例可资借鉴。早在1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答<试行>》就指出：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪，受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已支付现金额计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时的市场零售价扣除受贿人已支付现金额来计算。”这一规定仍具有现实意义，在司法实践中可资参照。然而，正确认定房屋的实际价值在审判中却殊非易事。在市场经济条件下，房产销售价格呈多元化状态，如市场价、销售成本价、让利销售价、政府指导价以及中介机构核定的房屋实际价值等。笔者认为，具体采用哪种认定方法，不可一概而论，而应坚持主客观相统一的标准。行、受贿属于对合犯罪，应以双方共同意思一致的“让利”为受贿数额，因为这种“让利”是建立在行为人利用职务之便为行贿人谋取利益的基础之上的，与其职务存在对价关系。如果双方共同意思一致的“让利”无法查证，一般可以查实的商品房销售的最低让利销售价作为房屋实际价值的认定标准。如果最低让利销售价格仍然无法确定，也可以政府指导价作为认定标准，因为政府指导价一般低于市场价，而且房产销售过程中一般均存在让利销售。如此认定亦有利于被告人，符合刑法的谦抑原则。
此外，对于收受未办产权的房屋能否认定为受贿罪既遂，实践中亦存在较大争议，主要表现为实质符合说和形式符合说两种不同的观点。笔者认为，犯罪停止形态的认定不能绝对化。由于我国实行不动产物权登记制度，对于涉及房产受贿案件，一般而言，以采用形式符合说较为适宜，即以是否办理产权登记手续作为判断行为人是否实际控制受贿房产的标志，并进一步认定犯罪的既未遂形态。但对于行、受贿双方明确约定以不过户房产来规避法律制裁的，也可采用实质符合说按犯罪既遂处理。
（作者单位：南京师范大学法学院）
【注释】
{1}参见沈德咏：“关于治理商业贿赂的法律思考”，载《中国纪检监察报》2005年10月27日。
{2}参见孙国祥、魏昌东著：《经济刑法研究》，法律出版社2005年版，第270页。
{3}张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第639页。
{4}高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第840页。
{5}[日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说（各论）》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第597页。
{6}陈正云、钱舫著：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000版，第295页。
{7}参见李峥：“受贿罪几个核心问题的研究”，载《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》。
{8}游伟：“反腐败与当前职务犯罪的刑事政策”，载《华东刑事法评论》第三卷，法律出版社2003年版，第210、211页。
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