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【200608008】商业贿赂犯罪法律适用探讨（一）
文/苏敏华
根据中央有关文件的精神，可将商业贿赂界定为公司、企业、其他单位与政府机关之间和公司、企业及其他单位之间，在工商经营活动范围内，为获取交易机会，违反诚实信用、公平交易原则，非法给予对方单位或个人财物，破坏商业交易秩序的行为。商业贿赂犯罪并非单独犯罪类型，与商业贿赂相关的犯罪包括刑法第三百八十五条至三百九十三条，以及第一百六十三条、第一百六十四条和刑法修正案（六）第八条规定的受贿犯罪、行贿犯罪和介绍贿赂罪，本文统称贿赂犯罪。审判实践中贿赂犯罪案件遇到的法律适用问题比较多，刑法理论界对其中一些问题也一直存有争议，以致同罪不同处、同罪不同罚的情形并不鲜见，既影响司法权威，也不利于反腐倡廉工作的深入开展。本文着重探讨贿赂犯罪法律适用中几个带共性的争议问题，以期统一、深化相关认识。
一、行为人非法收受他人财物后，将财物用于公务、公益支出或者退还的行为如何处理。
审判实践中，贿赂犯罪案件的行为人往往辩称已将非法收受的他人财物用于公务、业务或公益支出（以下简称用于公务），或者已经退还，对此能否以受贿犯罪论处，或者能否将该部分财物从受贿数额中扣除，刑法理论界和实务界均存在不同意见，主要有如下三种观点：
第一种意见主张不以受贿犯罪论处，或者应当从受贿数额中扣除。主要理由是：行为人的受贿故意实现后，还必须完全占有这部分财物才能成立受贿犯罪。我国刑法对贿赂犯罪打击的重点是那些典型的权钱交易行为，如果行为人将非法收受的财物用于公务支出，或者退还的，其本人并未占有这些财物，行为的社会危害性相对较小，可作违纪行为处理。{1}
第二种意见认为这种情形不影响受贿犯罪的认定，也不应将这部分数额扣除。理由是：从受贿罪的构成要件来分析，只要国家工作人员利用职务便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，受贿罪即已成立，财物的具体去向对犯罪的成立并无影响。行为人私自将受贿款用于公务支出是其对赃款的处置行为，不影响行为的定性，只能酌情从宽处罚。{2}
第三种意见认为对于这种情形应当具体分析，不能一概而论。即应当从行为人是索贿还是被动受贿、为他人谋取的是正当利益还是不正当利益、受贿行为给国家造成损失大小，结合具体的公危开支或公益行为的合理性等方面综合判断，考虑是否认定为受贿犯罪，或者将这部分财物扣除。{3}
笔者认为，受贿犯罪的本质为权钱交易，只要行为人索取他人财物，或非法收受他人财物，为他人谋利益的，在收受财物与职务、业务行为之间已经形成交易关系，犯罪即告成立，不能因为行为人将财物用于公务或公益支出，或者将财物退还，就不认定为犯罪，或者将该部分数额予以扣除；对受贿犯罪而言，只要权钱交易关系成立即为犯罪既遂，如果因为将受贿所得的财物用于“公”或退还就不认定为犯罪，实际上就否定了受贿犯罪的既遂标准，有悖于故意犯罪形态的刑法基本理论；货币为种类物而非特定物，行为人收受贿赂后私自将财物用于公务，特别是用于公益事业的，外界往往认为钱款是从行为人自有财产中支出，侦查机关也难以确定这部分钱款是从其自有财产还是从贿赂款中支出；此外，立足于“从严治吏”的刑事政策，以及当前惩治腐败的实际需要来分析，也不应否定此种行为的犯罪性。因此，行为人利用职务上的便利非法收受他人财物，私自将财物用于公务支出的，一般应当依法认定相应的受贿犯罪，{4}考虑到行为人自身并未占有、挥霍受贿所得的财物，具有可以宽宥的情节，可以酌情从宽处罚。
实践中发生的贿赂方式形形色色，有的行为人确无受贿故意，并且将收受的他人财物用于公务支出；有的则是为了掩盖犯罪事实、逃避追查而将财物用于“公”或退还。行为人将财物用于“公”的，一般不能否定其行为的犯罪性，但对于具有职务或业务便利的人，不能因为其客观上收受了他人财物就不加分析，一律认定为受贿犯罪，否则有违主客观相统一的定罪原则。具体而言，对于下列几种情形，因行为人的受贿故意不能或难以认定，不宜以受贿犯罪论处，或者应将该部分财物从受贿数额中扣除：1.行为人因难以推却、退还等原因而收受他人财物，随后将财物上交单位账户或放入小金库使用的。行为人并无受贿故意，其既未私自占有财物，更不会利用职权、业务便利为他人谋利，显然不能以受贿犯罪论处。2.行为人收受他人财物后，将财物用于公务支出时公开说明了财物的性质或来源的。行为人虽然收受了财物，但将财物用于公务支出时向其所在单位或有关部门公开、如实说明了财物的来源或性质，也未利用职务、业务便利为他人谋取非法利益，难以证明其具有受贿故意，不宜以受贿犯罪论处。3.行为人收受他人财物后，在三个月之内，并于案发或被检举之前，主动将财物退还行贿人的。笔者认为，在权钱交易关系尚未形成之时，行为人及时将财物退还的行为，在某种程度上消除了对职务、业务行为廉洁性的侵犯所导致的负面效果，在一定程度上否定了受贿的犯罪故意，可不以受贿犯罪论处。如果行为人退回财物后仍然为请托人谋取非法利益，情节严重或者造成重大损失的，可以渎职等相关犯罪论处。如果行为人收受财物后，因为请托人索要而退还受贿财物，或者为逃避查处而将财物退还请托人，非主动退还的，属于受贿犯罪既遂后对赃款赃物的处分行为，受贿犯罪故意明显，则不应将这部分数额扣除。
综上所述，行为人将非法收受的财物用于公务、公益支出，一般不影响受贿犯罪的成立，但并不排除例外情况的存在。认定行为人将所收受的财物用于公务支出，不予定罪或从受贿数额中扣除，应从严掌握认定标准：1.证据的确实性，即有充分、确实的证据能印证行为人已将财物用于公务支出。实践中，行为人在案发后往往辩称已将收受的财物用于公务支出，有的只是托词，提不出任何证据；有的虽然提交餐饮发票等单据，但不能提出用于公务支出的具体事项，也未提交其他证据相印证，因无确实的证据，对其辩解均不予采信。2.用途的合法性，即公务用途本身应当是合法的。如果是将财物用于向他人行贿，或者用于赌博、迷信等违法犯罪活动，不能认定将财物用于公务支出。3.公务支出行为的公开性，即行为人在将财物交公或用于公务支出之时，应当向本单位的有关工作人员说明财物的性质或来源。如果行为人私自将财物用于公务或公益支出的，如以个人名义将所收受的财物用于扶贫助学等用途的，只能作为从宽处罚情节考虑，不能扣除。
符合上述三个条件的，在诉讼活动中，犯罪嫌疑人、被告人有责任说明钱款用于公务活动的具体事项，或提供确实的单据；行为人提出了具体查证方向的，侦查机关应当予以调查核实。一般而言，行为人对赃款的处理，是犯罪行为实施完毕之后的一种延续行为，并非犯罪构成必备要件，仅仅是影响量刑的一个具体情节。对于贿赂犯罪案件，控方一般只需证明行为人收受财物与其职务、业务便利形成交易关系，无需证明财物的具体去向。如果行为人提出已将收受的财物用于公务支出，不构成受贿犯罪或者应当扣除的，行为人负有举证的责任和义务，控方对此只负责调查核实，以在审判程序方面体现从严掌握的精神。
二、行为人接受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”，能否认定受贿犯罪。
所谓“感情投资”，一般指一方并无具体、明确的请托事项，出于笼络国家工作人员或者公司、企业或者其他单位人员的目的，向其赠送一定数额的财物。“感情投资”不同于亲友间的馈赠，也区别于典型的行贿、受贿行为。对于收受“感情投资”能否成立受贿犯罪，在理论和实务界均有不同看法。有观点认为，对具有一定职务的人员进行“感情投资”，绝大多数情况下是为了将来谋取利益的需要，具有权钱交易的特征，如不按犯罪处理，将导致放纵一部分犯罪分子；{5}另有观点则认为，刑法上将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，本意在于将“感情投资”和亲友之间馈赠的现象排除于受贿罪之外，{6}因“感情投资”中并无明确的请托事项，根据罪刑法定基本原则，不能认定构成受贿犯罪；第三种观点认为，对于收受“感情投资”的，可以视为国家工作人员在国内公务活动中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依据刑法第三百九十四条之规定，应当认定为贪污罪。{7}
笔者认为，收受“感情投资”的行为通常并非发生于公务活动之中，而是在逢年过节等私人交往的场合，因此，上述第三种观点在现有法律规定的框架内难以成立。贿赂犯罪的本质是权钱交易，如果收受财物与职务、业务行为之间已经形成交易关系，则成立贿赂犯罪，如果两者之间并无交易关系，则不能成立贿赂犯罪。最高人民法院有关文件对“为他人谋取利益”这一要件采取了扩张解释的立场，即只要行为人具有为请托人谋取利益的意图（包括明示和暗示）即可，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件，无需客观上为他人谋取了实际利益。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。{8}实践中，对于收受数额较小的“感情投资”行为，因无具体请托事项，不宜以受贿犯罪论处；而对于收受数额巨大的“感情投资”行为，则应当具体情况具体分析，以送、收双方有无职务上隶属或者业务上制约关系为基点，区别如下情况分别处理：
1.送、收双方无职务上隶属或者业务上制约关系，行为人收受不具有具体、明确请托事项的“感情投资”的，一般不能认定为受贿犯罪。如果“感情投资方”多次给予行为人数额巨大{9}的财物，最后行为人接受具体请托为其谋利的，应当将多次收受的数额巨大的财物予以累计，以受贿犯罪论处。我国刑法未规定要对单纯受贿行为予以治罪，在送、收双方无职务上隶属或者业务上制约关系的情况下，即使“感情投资方”给予行为人数额巨大的财物，如果没有证据证明在其给予财物后至案发前有任何具体的请托事项，不宜认定为受贿犯罪；如果行为人多次收受数额巨大的“感情投资”，最后接受具体请托为其谋利的，因具备了请托事项要件，可将前面多次收受数额巨大的“感情投资”视为对不确定请托事由的承诺，从而累计计算多次数额巨大的“感情投资”所涉财物，以受贿犯罪论处，并不违背刑法及最高人民法院有关文件规定的精神。
2.送、收双方存在职务上的隶属或上、下级关系，或者现实的业务上制约关系，“感情投资方”给予行为人数额巨大的财物的，可以推定行为人明知他人有具体请托事项而收受财物，依法以受贿犯罪论处。这种情形与上述送、收双方无职务上隶属或者业务上制约关系不同，行为人具有为“感情投资方”谋取利益的现实可能性，可以随时为其谋取利益。“感情投资方”虽然在言语上没有说出具体请托事项，但鉴于送、收双方间关系的特殊性、提供巨额财物行为的目的性，根据生活常识和思维习惯，已经使得具体请托事项成为不言自明和送、收双方心照不宣的事实。换言之，“感情投资方”给予行为人数额巨大的财物，毫无疑义是为了获得其职务上的关照，只是在案发时尚无合适的机会，或尚未来得及谋取现实的利益。对于数额较小的“感情投资”，尚可以认定为人情往来；如果将收受数额巨大的“感情投资”仍认为是人情往来，不予治罪，则明显有放纵犯罪之嫌。因此，对于这种情形，可以推定行为人明知他人具有具体请托事项而收受财物，依法以受贿犯罪论处。
三、如何正确界定贿赂犯罪的财物范围。
对于贿赂犯罪中贿赂的范围，我国刑法规定为财物，德国、日本刑法及有关反腐败国际公约则规定为“利益”。理论界对财物的理解主要有财物说、财产性利益说和利益说三种不同观点。财物说认为贿赂应当限定为金钱和物品；财产性利益说认为财物包括金钱、物品和其他可以用金钱计量的利益；利益说则认为贿赂包括财物、财产性利益和非财产性利益。上述财物说所涵盖的范围最窄，而利益说的范围最为宽泛，实践中争议比较大的是能否将财产利益纳入贿赂犯罪的对象范围。{10}
严格按照文义进行解释，财物应仅限于金钱和物品。金钱即货币，包括人民币和外币；物品指具有财产价值、可用货币计量的有形物或无形物。当前，随着市场经济不断深入，权钱交易的手段愈趋多样化，隐蔽性也愈来愈强，贿赂的内容各式各样，并不仅仅限于金钱和物品。笔者认为，贿赂犯罪中所规定的财物，一般包括金钱、物品以及其他可以用货币直接计算价值，且为行为人实际取得，即将或已经享用的物质利益，如免除债务，{11}提供住房、汽车使用权，提供免费旅游、购物券、代币卡等。物质利益均对应于一定的财物或财物的使用权，可以用市场价格直接进行衡量，具有等同于一般物品的经济价值。行为人获得某些财产利益，如购物券、代币卡，使其财物总额直接增加；获得另外一些财产利益，如免除债务、接受免费旅游、免费使用汽车及房屋，行为人应当支出相关费用而未支出，则使其财产总额间接增加，与直接收受金钱、实物无本质区别。受贿方索取物质利益，或者收受物质利益后为请托人谋利，本质仍然是权钱交易，同样侵犯了职务行为的廉洁性和不可收买性，其危害性与收受金钱与物品的情形并无二致，甚至有过之而无不及。因此，对刑法所规定的“财物”采取扩张解释的立场，将已经使用，或虽未使用，但有证据证明即将使用，具有确定价值的物质利益解释为财物，符合受贿罪的本质特征。值得注意的是，对财物的范围不能过度扩张，根据审判实践，应当将那些价值不确定、不能即时取得的物质利益排除于贿赂犯罪财物的范围。以设立债权为例，如行为人收受他人给予借据的行为，因借据所对应的利益能否实现具有不确定性，非行为人已经或即将享用的物质利益，不宜归入财物的范畴。实践中还应当注意区分物质利益和非物质利益，不能将非物质益纳入财物的范畴。{12}
物质利益的价值计算方面，提供的住房、汽车使用权、旅游、购物券、代币卡等，一般应以请托人实际支付的对价计算。例如对于请托人以低于票面的价格购得的购物券、代币卡，不能以票面价格为准，应当以请托人实际支付的价格计算；对于免费提供给行为人的旅游，以请托人实际支付的价格计算；住房、汽车使用权则以请托人实际支付的房租、汽车租赁费等费用为准进行计算。
如果行为人申辩自己不会享用所收受的物质利益，并提出合理辩解，经查证属实的，不宜认定受贿犯罪，或者从受贿数额中扣除。如行为人收受的健身卡、高尔夫会员卡等，确实未曾使用的；行为人收受购物卡、代币卡、就餐券等，过期后仍未使用的。
四、如何正确认定贿赂犯罪中的不正当利益。
行贿犯罪是此次惩治商业贿赂犯罪专项行动的打击重点之一，准确界定不正当利益，对于正确认定对公司、企业及其他单位人员行贿罪、斡旋受贿、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪具有至关重要的作用。最高人民检察院有关文件规定，{13}贿赂犯罪案件中的不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。上述规定为准确界定贿赂犯罪“不正当利益”这一要件提供了一定的标准，但由于现代经济、社会生活复杂多变，具体判断哪些利益正当，哪些不正当，具有相当的难度，刑事司法实践中仍然存在不少困惑。
对于如何界定贿赂犯罪中的不正当利益，理论界主要有如下几种有代表性的观点。第一种观点认为，不正当利益指根据法律、法令及有关政策规定不应得到的利益；{14}第二种观点认为，不正当利益包括非法利益，以及为特定时期的政策和社会伦理道德观念所不容许的利益；{15}第三种观点认为，认定所谋利益是否正当，需要从实体和程序两个方面加以综合判断，如果利益本身不符合法律、法规、国家政策以及规章的规定，或者谋取利益的程序违法或违规，就为不正当利益；{16}第四种观点认为，只要是通过行贿行为，或者客观上运用行贿手段得到的利益，均为不正当利益。{17}上述有的观点将道德纳入评判利益正当与否的标准，是不尽妥当的。道德标准既不确定，也非一成不变，而且不同利益群体的道德观念、标准有很大的差异，如将道德纳入评判贿赂犯罪中利益是否正当的标准，将导致实质上没有判断标准。上述第四种观点认为只要运用行贿手段获得的利益都为不正当利益，该主张有违立法精神。因为如果这样理解，立法就没有必要区分谋取利益和谋取不正当利益两种情形，而对某些贿赂犯罪明确规定谋取不正当利益。
按照利益内容本身的合法程度，可分为应得利益、不确定利益和非法利益。勿庸置疑，非法利益内容本身不合法，应当归入贿赂犯罪中的不正当利益范畴；而应得利益内容本身合法，不属于不正当利益。根据上述最高人民检察院发布的文件规定，所谓非法利益，指利益的内容违背了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。法律指全国人大及其常委会制定并通过的各种基本法律，法规则包括国务院制定的行政法规、地方法规和单行条例、自治条例。各种法律、法规、国务院规章的内容都很明确，实践中比较容易操作。对于此处规定的国家政策，笔者认为，应当指党和政府制定并颁布实施的各种规范性文件，但不包括党和政府制定的、未予公布的内部文件，或者有关惯例做法，以避免过度扩张非法利益的外延，也便于具体操作。何谓不确定利益？笔者认为，不确定利益指通过采取合法手段和竞争程序，任何人都可能获得的符合法律、法规、规章和有关政策规定的利益，但利益最终由谁获得以及利益的多少是不确定的。工程招投标即为不确定利益的适例。例如，甲单位办公楼工程招标中，乙、丙、丁三家单位都具有相关资质，均参与投标并分别提交了竞标方案，各有优势，谁最终中标是不确定的。如果乙单位给予甲单位领导数额较大的财物，该领导利用职务、业务便利使乙单位中标，则乙单位通过不正当程序谋取的该利益即为不正当利益，应对其行为以行贿犯罪论处。
综上所述，笔者认为，贿赂犯罪中的不正当利益包括非法利益和通过不正当程序获取的不确定利益。
（作者单位：上海市高级人民法院）
【注释】
{1}夏思扬：“个人捐款可以从受贿额扣除吗”，载http：//www.chinalawedu.com/news/2006%5C1%5Cli9962181835181160025472.html，2006－7－10。
{2}持此观点者认为，赃款的去向、用途不影响犯罪的成立。详见熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年版，第278页。
{3}杨晓昌、王磊：“将捐赠款或公危开支从受贿额中扣除之我见”，载《人民法院报》2006年5月17日。
{4}包括相应的个人受贿犯罪和单位受贿犯罪：如果行为人私自收受财物，并私自将财物用于公务支出，为私收私用，应当认定个人受贿犯罪；如果行为人收受财物后上交单位账户或放入单位小金库，单位对行为人非法收受财物的行为明示或默示许可的，视为公收公用，应当认定单位受贿犯罪。
{5}黄睿：“谈受贿罪中‘为他人谋取利益’的认定”，载http：//www.longjianwang.com/detail.cfm？id=25&newsid=248F42902B，2006－7－10。
{6}熊选国、苗有水：“如何把握受贿罪构成要件之‘为他人谋取利益’？”，载《人民法院报》2005年7月6日。
{7}详见储槐植、杨书文：“公务活动中单纯受贿行为之贪污罪处理——兼论刑法第三百九十四条之适用及修改”，载《国家检察官学院学报》1999年第1期。
{8}详见最高人民法院2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
{9}对于何为数额巨大的财物，各地法院可根据经济发展的实际，参照刑法其他犯罪关于数额巨大的标准予以确定，上海一般掌握在2万元以上。
{10}详见熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005版，第285页。
{11}也有观点认为免除债务、设立债权、代付费用等，与其说是物质性利益，不如说是行为人接受财物的方式不同而已，是行为人财富量的间接增加，应当认定为是行为人收受财物的方式。见王俊平、李山河著：《受贿罪研究》，人民法院出版社2002年版，第7页。
{12}非物质利益无法或难以用金钱计量，难以与具体的财物对应，主要包括精神和政治利益等，包括名誉、称号、提升职务、迁移户口、安置工作、提供女色等，均不能归入财物的范围。
{13}见最高人民检察院1999年9月16日颁布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准（试行）》附则的规定。
{14}详见刘生荣等著：《贪污贿赂罪》，中国人民大学出版社1999年版，第199页。
{15}详见陈正云主编：《经济犯罪的刑法理论与司法适用》，中国方正出版社1998年版，第839页。
{16}详见王俊平、李山河著：《受贿罪研究》，人民法院出版社2002年版，第139页。
{17}详见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第38页。
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