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【200607107】如何认定贩卖毒品罪的既遂与未遂
文/郑岳龙
案情
2004年9月8日，被告人卢龙兴、游夏松（卢的马仔）携款98万元，到深圳市向被告人黄兴福、王启东（黄的马仔）购得海洛因10块，带回东莞市黄江镇。卢龙兴分别打电话通知被告人廖启见、李泽青、陈代春、伍国田、李立桂、段义坤到黄江镇裕元酒店134房交易毒品，同时让被告人彭桥友（卢的马仔）送海洛因样品到裕元酒店给廖启见验货。廖启见拿到样品后，又送去给正在黄江镇泰园酒店等候购买毒品的被告人吴绪红、邓达海试吸。随后，卢龙兴和游夏松携带9块海洛因前往裕元酒店，将打算卖给廖启见的3块海洛因留在116房，拿上剩余6块到134房，以41.2万元价格卖给李立桂、段义坤（二人是合伙关系）3块，以每块10－10.2万元价格卖给伍国田、李泽青、陈代春各1块（三人均承诺卖出后付款）。陈代春携带两块海洛因（帮李泽青带一块）离开酒店时被公安人员抓获，查获海洛因694克；伍国田携带一块海洛因离开酒店时被公安人员抓获，查获海洛因348克。随后，公安人员冲进134房，将卢龙兴、彭桥友、游夏松、李泽青、李立桂、段义坤抓获，从李立桂的挎包中查获海洛因3块，重1044克；从116房查获海洛因3块，到卢龙兴的出租屋查获海洛因1块，共计重1390克。廖启见携带与吴绪红、邓达海共同筹集的28.98万元现金返回裕元酒店购买海洛因时，也被公安人员抓获，缴获现金28.98万元。此后，公安人员又先后将吴绪红、邓达海以及黄兴福、王启东抓获。
广东省东莞市中级人民法院认定，被告人黄兴福、王启东、卢龙兴、彭桥友、游夏松、李泽青、陈代春、伍国田、李立桂、段义坤、廖启见、吴绪红、邓达海的行为均已构成贩卖毒品罪。其中，廖启见、吴绪红、邓达海三人犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；王启东系累犯，伍国田系毒品再犯，均应当从重处罚；卢龙兴归案后，协助公安机关抓获同案人，有重大立功表现，可以减轻处罚。根据有关法律规定，以贩卖毒品罪，判处被告人黄兴福、王启东、伍国田死刑；判处被告人李泽青、李立桂死缓刑；判处被告人卢龙兴、彭桥友、陈代春、段义坤无期徒刑；判处被告人游夏松、廖启见有期徒刑15年；判处被告人吴绪红、邓达海有期徒刑13年（附加刑略）。上述被告人均不服，提出上诉。广东省高级人民法院经过审理，决定驳回上诉，全案维持原判。
本案是一起在交易现场抓获多名被告人，有交易完成与未完成，有犯罪既遂与未遂的贩毒案件，对于分析认定贩卖毒品罪的完成形态具有一定参考意义。
在常见毒品犯罪中，走私、运输、制造毒品的完成形态比较容易识别，惟贩卖毒品有一些复杂性。因为贩卖毒品一般都有贩入与卖出两个环节，行为人在不同环节归案，实施犯罪的形态有所不同；即使是在现场人赃俱获，因为有时已完成交易，有时未完成交易，对犯罪形态的评价也会因人而异。究竟何种情形成立贩毒既遂，何种情形成立贩毒未遂，由于法律未作详尽规定，因此在理论上争论较多，在实践中掌握不一。这正是情形相同或者相类似的贩毒案件，在不同地区或者不同司法人员审理时，裁判结果迥然不同的重要原因。在此，笔者根据自己的办案体会，谈一谈如何认定贩卖毒品罪的既遂与未遂。
当前认定贩卖毒品罪既遂与未遂的几种观点及其局限性
综合当前理论界和法律实务界对于贩卖毒品罪既遂与未遂的认识，主要有以下几种观点：第一种观点认为，贩卖毒品属于行为犯而非结果犯，只要行为人已经开始出卖毒品，无论毒品是否卖出，都齐备了贩卖毒品罪的构成要件，成立犯罪既遂。{1}第二种观点认为，贩卖毒品罪以卖出成交为既遂标准，而卖出的认定，应当以买卖双方意思达成一致，即订立毒品买卖契约为标志，至于是否已经交货或者付款在所不计。{2}第三种观点认为，贩卖毒品本质上属于买卖行为，成与未成，要看毒品是否实际转移给对方，如果只是达成买卖协议而没有交付毒品的是未遂，完成了交付的是既遂。{3}第四种观点认为，贩卖毒品既遂与未遂，应当以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否交付毒品、是否获得利益，都不影响既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则属于贩卖毒品未遂。{4}
笔者对上述四种观点都不赞同。第一种观点明显混淆了行为犯与举动犯的界限。举动犯只要求开始实施犯罪，就齐备全部构成要件，而行为犯要求完成犯罪行为，至于是否产生犯罪结果在所不计。但是，贩卖毒品是由起意、磋商、进货、销货、收款等一系列行为构成的，如果行为人只是提起犯意、磋商价格，一般属于犯罪预备；如果已经达成买卖合意并且着手进货或者销售毒品，由于意志以外的原因未能得逞的，一般属于犯罪未遂。并且，毒品卖出究竟属于行为还是结果，也是一个值得讨论的问题。一般认为，故意犯罪结果是指犯罪分子追求的价值目标。就贩卖毒品而言，其价值目标是获取利润而不仅仅是出卖毒品。如果说贩卖毒品属于行为犯的话，那么，该罪的完成形态可以不考虑犯罪分子是否获得了利益，但不能不考虑毒品是否卖出。
第二种观点与第一种观点有相似之处，都将完成贩毒的节点往前移，只是第二种观点比第一种观点更加具体和明确，将达成买卖契约作为完成贩毒的标志。殊不知，达成契约只是成立合同，而买卖的成就关键在于实际履行合同。贩卖毒品虽然与普通买卖有区别，但是，如果行为人只是达成某种契约，而不实际从事购买或者销售毒品的行为，无论如何也定不了犯罪既遂，因为口头承诺不能等同于实际行为，贩卖毒品不能以言论定罪。持上述两种观点的人在理论界和务实界都不在少数。产生这种观点的原因，在很大程度上与来自领导或者社会上对于毒品犯罪必须“严打”的压力有关。在这种观点指导下的司法后果将是处罚过严。
第三种观点将贩卖毒品完全等同于普通买卖，忽视了毒品犯罪的特殊性。普通买卖是为法律许可的正当行为，即使某些买卖在合法性上稍有欠缺，但不至于构成犯罪。一般买卖是在不受外在因素干扰下从容进行的，成与不成，当然要看买卖的标的物是否交付。但是，贩卖毒品就不同了。因为贩卖毒品属于国家法律明令禁止的行为，公安机关随时随地都可能对贩卖毒品行为进行严厉打击。贩卖毒品的违法性，决定了其交易成功的有限性。而且，毒品一旦交易成功，就可能失去控制，难以达到禁毒的目的。所以，对于贩毒罪既遂与未遂，不能仅看毒品是否交付。有时没有交付是由于公安机关及时破案的结果，有时没有交付是犯罪分子为逃避打击而故意为之。将毒品已经交付当作贩毒罪既遂的标准，将导致打击不力。
第四种观点以毒品流转状态即进入交易环节作为认定贩毒既遂的标志，忽视了人的主观因素。我国的犯罪构成是从主观、客观两方面来规定的，如果仅仅依据犯罪对象毒品的流转状态作为认定犯罪形态的标志，则违反了刑法的基本规定。毒品是否进入交易环节，主要是由出卖人决定的，购买人在买入前一般不能决定其流转状态。如果某人在前往购毒的途中被抓获，是根据其的实际行为认定贩毒未遂呢，还是根据毒品已经进入交易环节来认定贩毒既遂呢？显然是前者而不是后者。毒品是否进入交易环节，不仅无法反映买毒人的犯罪构成，而且对于卖毒人来说也很难界定。因为有的犯罪分子在交易现场钱货两清，有的在甲地收钱乙地交货，有的通过第三人交货。在后两种（实际上远不止两种）情况下，很难找出一个所谓进入交易环节的临界点。
正确认定贩卖毒品既遂与未遂应当理清的三个问题
我国刑法规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这是认定犯罪未完成形态的一般规定。但是，由于贩卖毒品罪的特殊性，正确区分贩毒既遂与未遂，还须把握以下三点：
第一，贩卖毒品罪包含贩与卖两种行为，只有将贩方与卖方区别对待，才能走出认定贩毒既遂与未遂的困境。最高人民法院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》曾明确规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。”“贩卖”一词，在现代汉语的词意里是指商人买进货物再卖出以获取利润；“贩”的含意是（商人）买货。{5}一次完整的贩卖，必须经过低价买进与高价卖出两个环节，低价买进谓之“贩”，高价卖出谓之“卖”。低价买进的人是“贩方”，高价卖出的人是“卖方”。贩卖毒品与贩卖其他货物一样，也存在贩入与卖出两个环节，有贩方与卖方两个方面（出卖非法持有的毒品除外）。虽然贩方与卖方最终在贩卖毒品行为人身上得到统一，但是，在贩卖毒品的停止形态，二者的角色、作用是有明显不同的。如本文案例中，被告人黄兴福、王启东、卢龙兴、彭桥友、游夏松是毒品出卖人，属于卖方；被告人李泽青、陈代春、伍国田、李立桂、段义坤、廖启见、吴绪红、邓达海是毒品买入人，属于贩方。就其作用而言，贩方低价买入是为高价卖出作准备，它的社会危害性是潜在的；卖方高价卖出是犯罪价值的实现，同时产生危害社会的后果。因此，出卖毒品与买入毒品虽然同样构成犯罪，但二者在主观恶性与社会危害性方面存在区别。正因如此，我们在分析贩卖毒品罪的完成形态时，必须将贩方与卖方严格区分开来，根据各自不同的主观、客观方面，实事求是地进行评价。在过去的司法实践中，有一些司法人员对于现场抓获尚未完成交易的毒品犯罪分子，一概认定犯罪既遂，对于贩方来说觉得太重；一概认定犯罪未遂，对于卖方来说觉得太轻，常常陷入困境。究其原因，就在于没有将贩方与卖方区别对待。
第二，对于贩方而言，以出卖为目的已经买进毒品的，是犯罪既遂，没有买进毒品的，是犯罪未遂。但对于毒品交付另有约定的除外。贩卖毒品罪侵犯的客体是国家对毒品的管制，任何非法买卖毒品的行为都是侵犯这一客体的行为。由于我国刑法没有规定买毒罪，因此，吸毒人员为自己吸食而购买少量毒品的，不作犯罪追究。但是，如果行为人以出卖为目的购买毒品，就具备了“贩”的性质，其行为就构成贩卖毒品罪，这种行为在法律上叫“为贩卖而购买”。认定贩方既遂，须看其是否已经买进毒品。如果行为人具有贩毒故意，又实际完成了买进毒品的行为，就齐备了贩卖毒品的所有构成要件，成立犯罪既遂。被告人李泽青、陈代春、伍国田、李立桂、段义坤都属于这种情况。如果仅具有贩毒故意，但在购买毒品时由于意志以外的原因未能得逞，如前往交易途中，由于生病、迷路、交通工具出现故障、卖方临时改变地点等原因未买到毒品的；双方约定通过第三者交货，或者卖方指定到某处取货，由于第三者的原因交货不了，或者指定地点不详，或者货物被他人取走的；由于公安机关预先设伏，到达现场即被抓获，或者正在进行交易尚没有取得毒品时被抓获的，都只能认定犯罪未遂。本案被告人廖启见、吴绪红、邓达海就属于这种情况。但是，对于有意约定延迟取货，或者事先已经占有毒品的除外。由于贩方的现实危害性比卖方要小，对于贩方既遂犯，可以比照卖方既遂犯酌情从轻处罚。本案在量刑上，对于贩方既遂犯的处罚，明显比卖方既遂犯要轻。
第三，对于卖方而言，已经向他人卖出毒品的，是犯罪既遂，正在进行贩卖尚没有完成交易被抓获的，要视毒品的来源而定。卖方的毒品无论来源如何，一旦向他人卖出，就成立贩卖毒品既遂，这一点当无异议。但对于正在进行贩卖还没有完成交易被抓获的，认定犯罪既遂还是未遂，却有不同看法。有的认为成立犯罪既遂，因为行为人在此之前已经完成了为贩卖而购买的行为；有的认为成立犯罪未遂，因为出卖毒品的行为没有完成。笔者认为，对于现场被抓获尚未完成交易的卖方，认定既遂还是未遂，应当视毒品的来源情况而定。从司法实践看，用于贩卖的毒品，不外乎制造、购买、继承、赠与、拾得、替人保管等几种情况，如果贩卖自己制造的毒品，同时成立制造、贩卖毒品罪，但贩卖毒品没有完成的，应当认定制造毒品既遂、贩卖毒品未遂；如果贩卖自己买来的毒品，则要看其购买毒品时是何用意，若为卖而买，具备了“贩”的性质，应当认定犯罪既遂；若为吸食而购买少量毒品，后来有了转卖之意，还没有卖出即被抓获，应当认定犯罪未遂；如果将继承、赠与、拾得或者替人保管等非法持有的毒品拿去贩卖，没有卖出即被抓获的，根据重罪吸收轻罪原则，只成立贩卖毒品一罪，而贩卖毒品罪尚处于未完成形态，仍应当认定犯罪未遂。此外，对于行为人一部分毒品已经卖出、一部分毒品尚未卖出即被查获，而查获的毒品已达到犯罪数额又来历不明的，一般应当将查获的毒品计入已贩卖的毒品数量中，一并认定贩卖毒品既遂。因为，从行为人已知的贩毒行为，可以推定出查获的毒品是为贩卖而购买。但是，在量刑上应当酌情从轻处罚。如果将查获的数量计算为贩卖的数量刚好达到判处死刑数额的，一般不宜判处死刑。
（作者单位：广东省高级人民法院）
【注释】
{1}参见金泽则：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年出版，第347页。
{2}参见赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》（第二集），吉林人民出版社1999年出版，第298页。
{3}参见张明楷：“论走私、贩卖、运输、制造毒品罪的几个问题”，载《广东法学》1994年第4期。
{4}参见徐伟俊：“论毒品犯罪”，http：//www.dffy.com。
{5}参见《现代汉语词典》修订本，商务印书馆1999年出版，第352页。
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