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【200607018】互殴案件刑事责任分析
文/张智辉
由双方互殴造成重伤或者死亡结果而构成的刑事案件，是司法实践中常见的一种暴力犯罪案件。互殴案件，无论是在动因上还是在行为上，都具有一定的复杂性，特别是在重伤或死亡结果难以查清究竟是由谁的行为直接造成时，最终由谁对该结果承担刑事责任，在实践中往往存在较大的分歧，因此有必要对之进行深入的研究。本文试就一个具体案件进行分析。
2004年12月7日中午，赵某弟因与同饭店工作的服务员吴某发生口角，被吴某叫来的男友林某等人在该饭店用啤酒瓶殴打致伤。次日，赵某兄得知弟弟被人打伤后，即在商场购买了一把弹簧刀，于当晚到赵某弟工作和住宿的饭店看望弟弟。兄弟二人得知林某等人要来饭店为吴某领取工资后，便在饭店等候他们以协商对赵某弟的赔偿。当林某和陈某来到饭店后，赵某兄对其提出了赔偿1500元医药费的要求。林某以没钱拒绝，并要陈某打电话召集另外7人来到该饭店。此后，该9人与赵某兄来到店外商议。林某等人在对赵某兄的赔偿要求提出责问后首先开始殴打赵某兄。赵某兄被打后随即拔出随身携带的弹簧刀向围在他身边打他的陈某、胡某等人乱捅。陈某、胡某某及其他一些人分别持拖把、菜刀、啤酒瓶等与赵某兄对打。赵某弟见其兄被打，从厨房拿出西瓜刀冲进人群乱砍。互殴中，陈某被捅伤，后经抢救无效死亡；另有一人重伤、三人轻微伤；赵某兄头顶部被钝器击伤成4/0.5厘米的创口，右手四处锐器创口，创口累计10厘米；赵某弟左下颌有3厘米锐器创口。赵某兄弟分别住院治疗12天和5天。除3名轻微伤者证明自己的伤情系赵某兄弟所致外，一死一重伤的结果，无法证明是谁的行为造成的。对于该案，检察机关分别以赵某兄和赵某弟二人为被告人向人民法院提起公诉。某中级法院分别以故意伤害罪判处赵某兄死刑，缓期二年执行；判处赵某弟有期徒刑15年。赵某兄弟对一审判决不服，以正当防卫为由，提出上诉。二审人民法院经审理作出裁定：撤销原判，发回重审。
该案无论是从刑法的基本原理上看还是从社会的正义理念上看，都不应该由赵某兄来承担陈某死亡结果的刑事责任。但是，负责该案公诉的检察机关和负责该案一审的审判机关都认定赵某兄应该对陈某死亡的结果承担刑事责任，其原因不能不说是与司法实践中普遍存在的某些认识误区有关。
一、互殴案件中是否存在正当防卫？
一种流行的观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件”。{1}按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。
笔者认为，对于互殴案件应当具体分析，不能一概否定正当防卫的存在。
首先，从刑法的规定上看，正当防卫并没有排除任何主体。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据刑法的这个规定，一个行为只要具备以下五个条件就可以构成正当防卫：（1）必须有不法侵害行为的发生；（2）必须是正在进行的不法侵害；（3）必须是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图；（4）必须针对不法侵害者本人实行；（5）不能明显超过必要限度造成重大损害。{2}刑法第二十条关于正当防卫的规定以及理论上对正当防卫的理解，都没有把主体作为能否构成正当防卫的一个条件。这就意味着无论是谁实施的行为，只要符合正当防卫的条件，都应当认定为正当防卫，而不能仅仅因为双方是打架就排除一方行为构成正当防卫的可能性。
其次，从行为的表现形式上看，正当防卫与互殴具有一定的重合性。在客观上，正当防卫行为表现为针对不法侵害人进行防卫的行为。这种防卫行为实际上包含了直接对不法侵害人的人身造成伤害或者对其作为侵害工具或手段的财产造成损害的各种行为。而这种行为与相互斗殴中的某些侵害行为在外在形式上是完全相同的，如用拳打对方、用刀捅对方等。在主观上，不仅互殴行为中包含着伤害的故意，而且正当防卫人通常也具有通过防卫行为造成不法侵害人一定的伤害或损害的故意。如果没有这种故意，防卫过当时就没有理由追究其刑事责任。并且，在正当防卫中通过防卫行为来制止不法侵害的意图，在互殴的一方中也不是完全不存在。
再次，从动因上看，防卫行为的正当性取决于它的被迫性，而互殴中也可能存在被迫还击的情况。只有当不法侵害正在进行，不采取伤害或者损害对方的行为就不足以制止不法侵害行为的时候，直接针对不法侵害者的防卫行为才是正当防卫的行为。而这种情况在互殴案件中也完全有可能存在。在实践中，互殴的发生，至少有五种情况：一是双方相约聚众斗殴；二是一方故意挑衅、引诱，促使对方实施不法侵害，尔后予以反击；三是以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗；四是在一方的行为给自己造成侵害的情况下为了报复而主动找对方进行打斗；五是在日常生活中双方发生纠纷之后一方首先殴打对方，引起双方相互斗殴。其中，第一种情况是典型的刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪，因而不存在正当防卫的可能；第二种情况中，故意挑衅的一方缺乏目的的正当性，而主动出击的一方又缺乏防卫行为的前提条件，因而双方都不具有正当防卫的性质。在第三、四种情况下，虽然主动出击的一方不存在正当防卫，但是被迫还击的另一方，如果其先前没有不法侵害行为，其还击行为就具有正当性。因为在这种情况下，被迫还击的一方具有通过防卫来保护自己合法利益的权利，并且他面临着正在进行的不法侵害的危险，符合正当防卫的前提条件。在第五种情况中，一方首先殴打对方，本身就是一种不法侵害，并且这种不法侵害已经发生。这就使另一方处在自己的合法利益面临正在进行的不法侵害的危险境地。在受到不法侵害的情况下，另一方为了保护自己的合法利益而与对方打斗，其行为实际上是被迫实施的，具有防卫的性质。在这种情况下，被迫还击的一方的打斗行为，很难说它不具有正当性。
否认互殴中存在正当防卫的理由主要是：“由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图和行为，客观上也是侵犯对方法益的行为，故不属于正当防卫”。{3}问题在于，第一，相互斗殴仅仅是指“双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为”，{4}其中并不包含积极地和不法的要素。互殴中是否存在积极地不法侵害他人的意图和行为，需要对具体案件进行具体分析，不能仅仅因为是互殴就认为双方都是“积极地不法侵害他人”而排除任何一方正当防卫的可能。第二，如前所述，事实上确实存在着一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况。在这种情况下，被迫还击的一方在客观上就不具有积极地不法侵害他人的行为，在主观上也很难说具有积极地不法侵害他人的意图。第三，不法侵害是对行为性质的一种法律评价，而不是行为本身。一种造成伤害或者损害的行为是否属于不法侵害，要看这种行为的实施有没有正当性。在一方首先殴打另一方，被打的一方被迫还击的情况下，被迫还击的一方完全有可能是为了保护自己的合法利益而进行还击的。如是，就不能说这种还击行为也是不法侵害。
就前面所引案例来看，事件的起因是赵某弟被林某等人打伤，赵某兄要求林某赔偿医疗费，林某不但不答应，反而让陈某打电话叫来多人，并且首先殴打赵某兄。在该案中，赵某兄要求对方赔偿医疗费的请求是基于其弟被对方打伤的事实，因而具有正当性，不属于故意挑衅的行为（该案也不存在相约打斗的情形）。而林某等人首先动手殴打赵某兄的行为显然是一种不法侵害行为。在林某等人首先动手殴打赵某兄的情况下，赵某兄进行反击，至少在客观上，应该说是一种保护自己的合法利益免受不法侵害的行为，完全符合正当防卫的前提条件。至于赵某兄在得知弟弟被打伤后，购买水果刀随身携带的行为，虽然可以认为其有为弟弟报仇的故意，但也可以认为他是为了防卫对方的再次侵害。仅凭买刀的行为就认定其具有主动伤害对方的故意是远远不够的。而在客观上，他毕竟没有首先向对方实施侵害行为或挑衅行为，因而不具有积极地不法侵害他人的行为，在主观上也很难说具有积极地不法侵害他人的意图。从全案的情况看，赵某兄弟二人与对方9人打斗，双方都有锐器，因而也很难说其强度超过了防卫的限度。如果用刑法规定的正当防卫的条件来衡量，可以说，赵某兄弟的行为完全符合正当防卫的要求。
二、一方的死亡结果是否必须由另一方来承担刑事责任？
在互殴案件中，一方出现死亡结果，往往要求对方承担刑事责任。这种做法有一定道理，但也不能一概而论。如果互殴案件中的证据能够证明一方的死亡结果是由对方的行为造成的，如互殴双方中有人看见死者的致命伤是对方的某个人造成的，或者对方有人承认死者的致命伤是自己的行为所致，或者旁观者指认死者的致命伤是对方的某个人的行为造成的，或者法医鉴定造成死者致命伤的凶器只能是对方某人当时所使用的凶器，那么对方的有关人员及其组织者就应当对该死亡结果承担刑事责任。但是如果案件所收集到的证据无法证明一方的死亡结果就是对方的某个人的行为造成的，要求对方对该死亡结果承担刑事责任，至少理由是不够充分的。在这种情况下，一般的推论是：一方与另一方打架斗殴，同伙之间只有共同伤害对方的故意而不会有伤害自己同伙的故意，所以一方的死亡结果只能是对方的人造成的，而不会是自己一方的人造成的。这种推论虽然不无道理，但未免过于简单。因为互殴的情况是很复杂的，特别是在参与互殴的人数较多、打斗场面混乱的情况下，任何一方的人虽然没有伤害自己同伙的故意，但都难免误伤到自己的同伙，如后退时撞到同伙的刀口上，或者砍对方的人时对方躲闪而同伙与对方的另一人打斗时恰好冲过来被刺中等等。特别是在双方都持有锐器或者钝器，而法医鉴定只确认致命伤是锐器或者钝器所致，不能进一步确认是哪一个锐器或者钝器所致，司法人员没有任何根据可以确定死亡结果一定是对方的人造成的而不是死者的同伙造成的情况下，只能说对方的人造成死亡结果的可能性大一些，死者的同伙造成死亡结果的可能性小一些。因此，在无法证明死亡结果是谁的行为造成的互殴案件中，完全要求对方对该结果承担刑事责任，并且承担全部刑事责任，不仅在道理上是难以令人信服的，而且在司法认定所要求的证据上也是缺乏排他性的，其效果有时也是显失公平的。
那么，在互殴中出现死亡结果而造成该结果的具体责任又查不清的情况下，究竟谁应当对该结果承担刑事责任呢？
笔者认为，在这种情况下应当由互殴事件的发起者对死亡结果承担刑事责任。所谓互殴事件的发起者，是指相约斗殴中首先提出要约的人，或者向对方进行挑衅引起互殴的人，或者主动纠集多人前来打架的人，或者在双方出现纠纷时首先动手殴打对方的人等。正是由于这类人员的行为直接引起或者导致了互殴事件的发生，他们应当对整个互殴事件负责。而当互殴事件造成人员重伤或者死亡或者引起其他严重后果产生刑事责任时，发起者就应当承担整个互殴事件的刑事责任，其中自然包括重伤、死亡结果的刑事责任，特别是在重伤或者死亡的结果难以证明究竟是哪个具体的参与者造成的情况下，这种重伤或者死亡结果的刑事责任更应当由发起者来承担。因为没有发起者，就没有互殴事件的发生，从而也就不会出现死亡结果；并且打架斗殴的发起者对于打架斗殴中可能出现的危害结果本身具有概括的故意，追究其刑事责任并不违反主客观相一致的原则。另外，从刑事政策的角度考虑，要求直接引起或者导致互殴事件发生的发起者对整个互殴事件承担刑事责任，具有警告人们在发生纠纷时不得首先动手殴打他人、更不得纠集多人进行殴斗的作用。这无疑有助于防止互殴事件的发生。
三、死亡结果是否能够免除死亡者一方在互殴中的刑事责任？
在司法实践中，互殴的一方出现死亡结果，司法机关往往只追究互殴另一方的刑事责任，而很少再追究出现死亡结果一方的刑事责任。这种做法，不仅显失公平，而且不利于预防互殴事件的发生。
如前所述，互殴具有不同的情况。被迫还击的一方在构成正当防卫的情况下，没有刑事责任；在没有直接造成重伤、死亡等严重结果的情况下，可以免除刑事责任。而相约斗殴的任何一方、主动挑衅引起互殴的一方、首先动手打斗的一方，无论自己一方是否出现重伤、死亡结果，只要互殴本身造成了严重结果，都不能免除其刑事责任。特别是对于互殴事件的发起者，更不能因为自己一方有人出现重伤或者死亡的结果，就将其排除在刑事责任主体之外。因为，他们具有聚众打架斗殴和意图伤害他人的故意；他们的行为在客观上造成了严重的危害结果，其行为已经构成了刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪或者刑法第二百三十四条规定的故意伤害罪，理应对自己的行为承担刑事责任。作为互殴事件的发起者，就应当对整个互殴事件承担刑事责任，而不能因为他的同伙被打伤或者被打死的事实而免除其刑事责任。
无论是在刑法理论上还是在司法实践中，人们都会同意这样一个观点：强奸或者抢劫案件中的犯罪人在遭到被害人的反抗或者遭遇制止犯罪的人的打击而受伤时，并不免除犯罪人的刑事责任。之所以大家都同意这种观点，是因为一个人是否应当承担刑事责任是由他所实施的危害他人的行为及其结果决定的，而不取决于他自己是否在犯罪行为中得到好处还是受到伤害。一个主动地非法侵害他人的人，首先是一个加害者，他应当对自己加害他人的行为承担刑事责任，并且这种责任不能因为他自己在犯罪过程中也受到伤害而免除。这个责任原理，在互殴案件中应当是完全适用的。但是，人们为什么在互殴案件中会因为一方有人死亡而不再追究该方其他人特别是该方组织者的刑事责任了呢？究其原因，恐怕出自认识上的误区，即认为该方是互殴事件中的受害方。殊不知，在互殴案件中，除了被迫还击的一方受到伤害而可能成为受害方之外，其他情况下的互殴者都是加害方而不存在受害方的问题。尤其是互殴事件的发起者，他们一方无论是否出现人员伤亡，都是加害方，都不能逃脱加害者应当承担的刑事责任。否则，不仅会使互殴案件的主要责任者逍遥法外，而且会姑息养奸，导致其进一步的报复伤害行为。
以前面所举案件为例，林某在得知自己的女朋友与他人发生纠纷后，不分青红皂白即纠集他人前去殴打对方，并且在对方要求其支付被打伤的医疗费时，不但不承认错误进行赔偿，反而再次纠集多人，并首先殴打对方，以致引起对方的还击，造成一人死亡一人重伤多人轻伤的严重后果。其行为完全符合刑法第二百九十二条规定的聚众斗殴罪的构成要件，并且属于刑法中规定的情节严重的情形。如果仅仅因为林某一方有人重伤死亡，就不追究林某的刑事责任，反而追究被迫还击的赵某兄弟的刑事责任，不但不符合刑法的规定，而且有悖社会对公平正义的基本常理。因此，笔者认为，在互殴案件中，直接引起或者导致互殴事件发生的发起者，无论自己一方是否出现人员伤亡，都应当对整个互殴事件的危害结果承担刑事责任。
（作者单位：最高人民检察院）
【注释】
{1}马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第132页。
{2}参见肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第130－137页。
{3}张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第264页。
{4}张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第264页。
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