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【200606101】对无证销售正版书刊的行为能否以非法经营罪论处——评上海红宝自动控制技术有限公司及舒琪非法经营案
文/贺平凡，费晔
案情
公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
被告单位：上海红宝自动控制技术有限公司，系美国独资公司。
被告人：舒琪（英文名GEORGECHHSU），男，美利坚合众国国籍，原系上海红宝自动控制技术有限公司总经理。
公诉机关指控，1998年1月至2004年9月间，被告人舒琪所在的上海红宝自动控制技术有限公司（以下简称红宝公司）在未经批准，不具有从事境外图书、期刊进口及销售业务资质的情况下，擅自进口《INTRODUCTIONTOMOLECULARBIOLOGY》等外文图书21342册和《AMERICANMATHEMATICALMONTHLY》等外文期刊3794册，并分别销售给上海大学等178家单位，非法经营额合计人民币2834万余元。红宝公司的行为已触犯中华人民共和国刑法第六条、第二百二十五条和第二百三十一条的规定，应以非法经营罪追究红宝公司以及作为直接负责的主管人员舒琪的刑事责任。
被告单位红宝公司、被告人舒琪及其辩护人分别以被告单位和被告人舒琪主观上无犯罪故意，客观上不仅没有造成社会危害，而且为我国提供了有利帮助等为由，认为红宝公司及舒琪的行为不构成非法经营罪。
审判
上海市第二中级人民法院经审理查明，被告单位红宝公司于1993年3月17日由美国C.C.CALI-FORNIA公司投资50万美元而成立，主要经营范围是生产转速平衡机、承接自动控制工程技术服务、代训自动控制技术人员、技术咨询和销售本公司自产产品，被告人舒琪任总经理。1998年1月至2004年9月间，被告人舒琪根据中国客户的要求，以红宝公司名义从美国、英国、德国、新加坡等地购入有统一书号、刊号和出版单位名称，且内容合法的正版外文图书21342册、正版外文期刊3794册。同时，被告人舒琪在红宝公司未取得出版物经营许可证的情况下，将上述外文图书和期刊分别加价销售给上海大学等178家单位，销售金额合计人民币2834万余元。被告人舒琪个人所得人民币32万余元。
法院认为，被告单位红宝公司及被告人舒琪虽然是在未取得经营许可证的情况下擅自从事书刊销售等经营活动，但其行为不符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，不能以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关决定撤回对红宝公司及舒琪的起诉。法院遂依照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第177条之规定，裁定予以准许。
评析
众所周知，良好的市场交易秩序是以市场主体凭借合法的主体资格、实施正当的经营行为为前提，图书市场也是如此。由于市场具有开放性、灵活性等特点，我国又处于向市场经济转轨的初期，这使得我国的图书市场较以前日趋活跃，但也会给图书市场带来许多负面东西，若不加以管理，将会严重影响我国图书市场的健康发展。因此，维护良好的图书市场秩序，就必须在发挥市场调节作用的同时，充分发挥国家的调控作用，而市场调节作用和国家调控作用又都必须在法律法规规定的范围内进行。应当承认，市场在合理有效地配置社会资源、制止非法经营行为等方面具有难以克服的局限性、盲目性，而国家可以通过制订相应的法律法规，明确对于从事图书进口、出版、发行等经营活动，必须经有关主管部门批准并发给经营许可证后方可进行，任何单位和个人不得擅自经营等规定来进行宏观调控。这有利于促进图书市场经营模式的正常建立、运行和完善，也能在充分保证发挥市场调节作用的同时，保证国家合法介入市场，从而促进国家职能部门依法对市场行为实施有效管理，保护合法经营的权益，促进社会主义市场经济体制的完善。故对非法从事书刊销售等经营活动的行为，严重扰乱市场秩序，情节严重的，理应给予刑罚制裁。
我国对非法从事书刊销售等经营行为给予刑事处罚的法律依据是刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。所谓非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。{1}这里的“违反国家规定”，表明非法经营罪构成要件的危害行为必须是违反特定的非刑法规定的行为，{2}根据刑法第九十六条规定，它主要包括违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院颁布的行政法规、决定、命令等，就从事书刊销售等经营活动而言是指违反国务院颁布的《出版管理条例
》，新闻出版总署发布的《出版物市场管理规定》等。所谓“非法从事经营活动”，就是刑法第二百二十五条规定的4种情形之一，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。此外，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条关于“具有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，以非法经营罪定罪处罚，这主要针对出版物内容违法的行为。《非法出版物解释》第15条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条关于“具有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，以非法经营罪处罚，这是针对出版程序违法的行为。由此可知，对非法从事出版物经营的行为以非法经营罪认定有一定的限制，不是所有非法从事出版物经营的行为都可追究刑事责任。
作为非法从事出版物经营活动之一的非法从事书刊销售等经营活动构成非法经营罪的，在客观方面应符合哪些条件，目前存在以下三种不同的观点：第一种观点认为，任何单位或个人在没有取得有关主管部门颁发的经营许可证的情况下，擅自从事书刊销售等经营活动，系无照经营，它已违反了包括地方行政规定在内的法律和行政法规、规章等，是一种非法经营行为，情节严重的，即构成非法经营罪。本案公诉人就是持这种观点；第二种观点认为，刑法第九十六条明确非法经营罪中的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。至于上述行政法规、决定和命令中对某种经营行为是否有追究刑事责任的规定，并不影响非法经营罪的认定；{3}第三种观点认为，非法经营罪的前提除了应违反刑法第九十六条规定的行政法规、决定和命令外，还必须在这些行政法规、决定和命令中规定对某种经营行为可以追究刑事责任，否则就不能认定非法经营罪，因为行政处罚和刑事处罚有各自的处罚对象，既然行政法规已明确将某种行为规定在应追究刑事责任的范围之外，司法机关就不宜介入，而应由行政机关依法作行政处理。{4}这也是笔者所持的观点。因为，第一种观点主要是以如何对非法从事书刊销售等经营行为进行打击为出发点，强调的是行为在形式上只要触犯某项行政规定，那怕是触犯地方性的行政规定，情节严重的，就可以对该行为进行包括刑罚在内的各种处罚，而不是从行为的本质、行为的社会危害性及其危害程度、刑罚处罚的对象、目的等多方面综合考察。如果这种观点成立的话，那么就会出现对同样一种行为在有地方行政规章规定禁止实施的地区以非法经营罪认定，在另一个没有地方行政规章规定禁止实施的地区就不能以非法经营罪认定，显然不利于我国的司法统一。况且，这种观点与我国刑法第九十六条的内容是完全抵触的，按照这种观点，推而广之，如果是无证经营饭店、无证经营花店等，岂不也可以非法经营罪论处？很明显这种观点是不正确的。第二种观点虽然承认非法经营罪中违反的“国家规定”不能包括地方行政规章等，但却强调无论行政法规是否已将该行为纳入应追究刑事责任的范围，均不影响非法经营罪的认定。这种观点与刑法的谦抑性相悖，势必造成非法经营罪规定的违法行为过于宽泛，成为类似于过去投机倒把罪的“口袋罪”。第三种观点克服了前两种观点的缺陷，更符合刑法对非法经营罪在客观方面的要求，也为理论界和实务界所普遍认同。
那么，本案中被告单位红宝公司及被告人舒琪的行为是否构成非法经营罪呢？笔者试从犯罪应具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性这三个法律特征加以分析。
首先，被告人舒琪在红宝公司未取得出版物经营许可证的情况下，擅自从事书刊销售等经营活动，破环了我国图书市场的准入制度，具有社会危害性，这点不可否认。但不是所有具有社会危害性的行为都是犯罪行为，只有当该行为的社会危害性达到一定程度时，才可以犯罪论处并给予刑事处罚，社会危害性没有达到一定程度的，就属刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形。本案中红宝公司非法销售的书刊内容大多是西方国家最新的军事、科技、医学、教育等资料和信息，由于西方各国在这方面对我国采取封锁政策，即使向我国公开的某些资料也是十分有限的，且周期较长，费用昂贵，从而使我科研人员急需的国外最新资料得不到保障。而向红宝公司订购书刊的单位大多又是国家级、省级的科研单位和大专院校等，据这些单位反映，红宝公司向他们及时而又完整地提供有关书刊，不仅对他们的研究，而且对我国的军事、科技、医学和教育等事业的发展都有很大帮助，有的甚至为我国某项科研成果处于世界领先地位提供了有益帮助，同时也节省了国家拨付给这些单位的有限的科研经费。相比之下，红宝公司没有取得出版物经营许可证而擅自经营所造成的社会危害性就显著轻微了，这就是权衡利弊、综合评价的结果。
其次，被告单位红宝公司及被告人舒琪的行为具有行政违法性，但不具有刑事违法性。理由是：
1.国务院于2001年12月12日制订发布的《出版管理条例》中，涉及构成非法经营罪的规定只有第五十五条，其内容是：“未经批准擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，依照刑法关于非法经营罪的规定追究刑事责任”。上述规定中构成非法经营罪必须是在未经批准擅自从事出版物的进口、发行等业务的同时，还假冒出版单位名称，或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物。而红宝公司未经批准进口并销售的外文书刊均系国外出版单位出版、发行的正版书刊，没有假冒出版单位等，故其行为不符合上述行政法规的规定。
2.根据国家新闻出版总署于2004年6月16日修订的《出版物市场管理规定》第二十四条和第四十五条的规定：“任何组织和个人不得发行包括伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物，非法进口的出版物等非法出版物”，“违反上述规定在给予行政处罚的同时，由发证单位注销其法定代表人或者主要负责人和直接责任人的出版物发行员职业资格证书”。上述规定明确了任何组织和个人在经批准从事出版物发行的情况下，仅仅因为假冒出版单位等违法行为，也只承担行政责任，没有追究其刑事责任的规定。这进一步表明，《出版管理条例》中构成非法经营罪的条件必须是未经批准擅自从事出版物进口、发行等行为的同时，还应实施假冒出版单位名称，或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的行为。
3.现行的《出版管理条例》是在1997年2月1日制订的《出版管理条例》基础上于2001年12月12日修订并实施的，1997年制订的《出版管理条例》第四十五条中只规定未经批准擅自从事出版物的发行等业务构成犯罪的依法追究刑事责任，而对伪造、假冒出版单位等行为在该条例第四十九条明确规定只给予行政处罚。2001年修订的《出版管理条例》第五十五条明确将实施伪造、假冒出版单位等行为与未经批准擅自从事出版物的发行等行为共同作为非法经营罪的构成要件，体现了对这类案件在适用刑罚处罚时应从严掌握的立法精神。
最后，被告单位红宝公司及被告人舒琪的行为也不应受刑事处罚。如前所述，对非法从事书刊销售等经营活动给予刑事处罚的法律依据是最高人民法院所作的《非法出版物解释》，其中第11条针对的是出版物内容违法的行为，第15条针对的是出版程序违法的行为。现已查明，被告单位红宝公司擅自销售的图书、期刊均系内容合法的出版物，故不能依据《非法出版物解释》第11条规定对被告单位红宝公司及被告人舒琪追究刑事责任。另从负责《非法出版物解释》起草工作的最高人民法院研究室撰写的理解与适用文章中{5}可以看出，最高人民法院鉴于一些非法成立的出版单位或者个人以牟利为目的，编造书号、刊号、出版单位名称，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，对现行出版管理体制造成了严重的冲击，是一种可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行治理，遂在《非法出版物解释》第15条中作了以非法经营罪处罚的规定。上述内容表明，考察行为人非法从事书刊销售等的经营活动，必须是未经有关部门批准的同时，行为人还进一步实施了编造书刊号、出版单位名称等行为，这恰恰与国务院制定的《出版管理条例》中应追究刑事责任的内容相衔接。现查明，被告单位红宝公司擅自销售的图书、期刊均有统一的书刊号和合法的出版单位名称等，故对被告单位红宝公司及被告人舒琪也不能依据《非法出版物解释》第15条的规定追究刑事责任。
综上所述，被告单位红宝公司及被告人舒琪的行为不具有一定的社会危害性及刑事违法性和应受惩罚性，因此，公诉机关决定撤回对被告单位红宝公司和被告人舒琪的指控是正确的。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
【注释】
{1}黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年12月版，第162页。
{2}马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第593页。
{3}赵秉志主编：《刑事法判解研究》，人民法院出版社2004年第2期，第59页。
{4}刘树德、王勉：“非法经营罪罪状‘口袋径’的权衡”，载《法律适用》2002年第10期。
{5}最高人民法院刑一庭编：《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国法制出版社2004年6月第2版，第142页。
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