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【200606023】侵犯商标权犯罪的法律适用
文/江苏省高级人民法院刑二庭
加强对知识产权的刑事保护，是知识产权保护的重要一环，其中，商标权的保护至为关键。历年来的刑事审判实践表明，侵犯商标权犯罪案件在知识产权刑事案件中始终占据着最高比例。据统计，2005年全国各级法院审结最多的知识产权刑事案件是假冒注册商标罪，其次是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，两类案件的审结数分别占同期审结的知识产权刑事案件总数的42.17%和25.34%，判决人数分别占43.9%和29.03%。因此，不断加强对商标侵权犯罪的理论和实务研究，为此类案件的审理提供有力的指导，对于加强知识产权的刑事保护不无重要意义。本文着重就商标侵权犯罪对象的界定、犯罪的主观方面、犯罪情节及数额以及商标权的刑事程序保障等问题发表一些粗浅的看法，以期有益于刑事审判实践。
一、侵犯商标权犯罪对象的界定
犯罪对象是指犯罪行为直接作用的具体的人或物，是犯罪客体的具体体现。当刑法将犯罪对象规定为某些犯罪构成的必要要件时，犯罪对象的有无将直接影响行为人的行为定性，刑法规定的关于侵犯商标权犯罪的三个具体罪名即属此类。因此，准确界定侵犯商标权犯罪的对象，对于正确定罪量刑，加大商标权的刑法保护力度至关重要。
（一）对“同一种商品”的理解
根据我国刑法第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是指在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的假冒商品，首要条件就是要与注册商标所有人注册的商品属于“同一种商品”，但究竟如何正确理解这一法律术语，在司法实践中却殊非易事，目前亦缺乏有效的法律解释。刑法理论和实务界对此观点各异。有的观点认为，只要假冒商品与商标权利人注册的商品名称相同，即为同一种商品。有的观点认为，应以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》和国家商标局以此为基础制定的《类似商品和服务区分表》作为判断的依据，当假冒商品与注册商品属于同一类别、同一类似群中的同一编号时，即属于同一种商品。笔者认为，上述两种观点皆不够全面。首先，仅以商品名称作为界定标准缺乏科学性。因为，商品名称只是符号，不同的商品完全可以采用相同的名称，相同的商品也完全可以采用不同的名称。其次，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》不是法规性文件，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，只能作为判断类似商品或者服务的参考。《类似商品和服务区分表》中编号不同的商品，实践中未必不能认定为同一种商品，如假发的编号为260043，男子假发的编号为260089，但实践中两者完全有可能被认定为同一种商品。此外，商品和服务项目不断更新、发展，市场交易的状况也不断发生变化，类似商品和服务的类似关系也不会一成不变。笔者认为，对于同一种商品应当进行实质认定，即同一种商品必须在基本功能、用途、原料、消费对象等方面实质相同，相关公众认为无差别。通常情况下，同一种商品的名称往往也相同，且属于《类似商品和服务区分表》中同一编号的商品，因此，商品名称和商品编号可以作为判断的辅助标准，但由于存在例外，所以只具有参考价值。
（二）对“相同的商标”的理解
作为假冒注册商标犯罪对象的假冒商品，刑法还要求其使用的商标必须是和注册商标“相同的商标”。对于何谓相同的商标，最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）为我们提供了判断的依据。《知识产权解释》将相同的商标分为两种类型，一种是与被假冒的注册商标完全相同的商标，另一种是与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。对此，笔者认为有必要重点厘清第二种类型的商标与近似商标的区别。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标近似被解释为“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。由此可见，判断近似商标的参照系包括形、义、音、色、比例等多个方面，而《知识产权解释》第二种类型的商标则主要是从形上进行比较。就近似商标而言，假冒与被假冒的商标的区别通过施以普通注意、通体观察以及比较主要部分等，其差别是显而易见的，而相同的商标所要求的视觉上基本无差别，对相关公众而言，通过隔离观察和整体观察，是基本上分不清假冒与被假冒商标之间的区别的。具体而言，文字商标的文字、字体、大小写、繁简体必须相同，图形商标的图案、组合商标的比例、布局和整体结构应当基本一致，视觉效果相同。
笔者认为，审判实践中对相同的商标的判断，还应充分关注以下几个方面的问题：（1）判断商标是否相同，必须严格以国家商标局核发的《商标注册证》标明的商标样式为准。这一点在实践中往往容易被忽略，笔者就曾发现有人将商品装潢当作与注册商标相同的商标加以误认的现象。此外，有的商标权利人可能为同一商品申请了多个不同的注册商标，如果行为人假冒了其中的一个或部分注册商标，即使该商标在注册商品上不具有很强的显著性，也可按照犯罪处理。（2）行为人是否在假冒商品上标明注册商标或者注册标记，不影响对相同的商标的认定。因为实践中可能存在个别被假冒的注册商标本身即未标明注册商标或者注册标记的现象，因此判断是否为相同的商标的惟一标准仍然是被核准注册商标的内容本身。此外，如果行为人销售的商品商标上标明“注册商标”字样或者注册标记，但实质上是自己伪造的注册商标，并非他人的注册商标，其行为不构成商标侵权犯罪。（3）商标外形的大小不影响对相同的商标的认定。如果假冒的商标与被侵权商品的注册商标标识完全一样，只是大小不同，仍可视为与注册商标相同的商标。因为商标大小对商标的显著性并不起主要作用，况且被核准的注册商标也并无尺寸大小的要求。例如我省曾审理过一起非法制造注册商标标识的犯罪案件，被告人为他人加工、制作假冒白酒的激光防伪标记，标记的内容与“洋河”白酒的注册商标完全一样，尽管两者大小悬殊，亦可以被认定为相同的商标。（4）《知识产权解释》将“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”作为相同的商标，判定是否足以对公众产生误导，应该以普通消费者的普通注意为标准，而非特定专业人士。
（三）刑法保护的注册商标的范围
商标有商品商标、服务商标、集体商标、证明商标等多种类型，究竟侵犯哪一种商标权属于刑法规制的对象，理论上存在一定的争议。对于假冒注册商标罪而言，有一种观点认为，尽管根据刑法第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪的犯罪对象是指在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的假冒商品，但根据当然解释，擅自在同一种服务上使用与他人注册商标相同的服务商标，也应认定为假冒注册商标罪。具体理由是：我国商标法第四条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，同时该法第五十九条规定：“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”，由此表明，对假冒注册服务商标也应依法追究刑事责任。笔者认为，从应然的角度而言，对于服务商标理应提供刑法保护，对此不仅有大量国外立法可资借鉴，我国商标法也确实体现了这一精神，刑法的规定与之存在一定的脱节现象。但就目前而言，我们不应突破刑法的现有规定，对这一犯罪的犯罪对象作出不适当的扩大解释。对服务商标的刑法保护只能有待于刑法的修订。
对于销售假冒注册商标的商品罪，有人认为，根据刑法第二百一十四条的规定，该罪的罪状为“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大”，和第二百一十三条不同，该条并未叙明假冒注册商标的具体内涵。申言之，也即没有将该罪的犯罪对象限定为在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的假冒商品，因此，无论商品相同抑或类似、商标近似还是相同，都不违背刑法第二百一十四条的立法本意。笔者对此有不同看法。上述观点不仅与商标法有关附属刑法条款的内容不符，而且曲解了刑法的立法本意。刑法第二百一十四条的规定应该是第二百一十三条的延续，立法者只是为了避免法条内容的重复才作出如此规定的。如果销售贴附近似商标的假冒商品的行为构成犯罪，而假冒商品的生产者却逍遥法外，显然有悖罪刑相适应的刑法原则。
基于上述认识，笔者认为，就目前而言，对于非法制造、销售非法制造的服务商标标识的，也不宜以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪量刑。对服务商标的刑法保护只能有待于刑事立法的进一步完善。
二、侵犯商标权犯罪的主观方面
犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害社会行为的危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面的基本形式是故意或过失。根据我国刑法总则的规定，过失犯罪，刑法有规定的才负刑事责任。因此，刑法规定的关于商标侵权犯罪的三个罪名属于故意犯罪是无可争议的。笔者认为，对于此类犯罪故意的认识有两个方面的问题值得关注。
（一）销售假冒注册商标的商品罪中明知的认定
根据刑法规定，该罪是指明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。“明知”是行为人的主观心理态度，是指行为人在主观上对自己所实施的行为的性质和后果有明确的认识。实践中如何判断明知是个难题，因为犯罪人往往隐瞒自己真实的主观心理态度。因此，除了有确切的证据证明行为人确实知道，即确知自己销售的是假冒的注册商品，对被告人行为的故意只能进行司法推定。对此，《知识产权解释》第9条第2款列举了几种具体的情形作为判断的依据，其最后一项作出了兜底性规定，即“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”。由此可见，“知道或者应当知道”是认定明知的几种具体情形的共性特征，也是判断是否明知的基本方法。有人对上述兜底性条款的规定提出质疑，认为应当预见自己的行为会发生危害社会的后果而没有预见是疏忽大意型过失犯罪的典型特征，该条款既然规定“应当知道是假冒注册商标的商品的情形”可以认定为“明知”，如果行为人应当知道但由于疏忽大意客观上却并不知道自己销售的是假冒注册商标的商品，是否也可认定为明知？如此岂不是过失也可构成假冒注册商标的商品罪？对上述观点笔者不能赞同。笔者认为，对明知的推定不仅包括对犯罪人认识因素的推定，同时包括对意志因素的推定，也即是对犯罪故意的推定，只要推定据以建立的事实要素存在，即可认定属于故意犯罪。如果有证据证明被告人确实由于疏忽大意而不知情，则不属于兜底条款所谓“应当知道”的情形，其行为自然不构成犯罪。
（二）共同犯罪故意的认定
《知识产权解释》第16条把为侵犯知识产权犯罪提供各种帮助的行为纳入了刑法打击的范围，并为其设定了主观方面的要件，即明知他人实施侵犯知识产权犯罪而提供帮助行为。司法实践中，上述明知实际表现为两种类型：一种是事前共谋型共同犯罪，行为人和实行犯共同预谋，互相分工，彼此合作，利益共享。事前共谋型共同犯罪属于典型的共同犯罪。另一种是放任型的共同犯罪，帮助犯并未与实行犯共谋，也无侵犯他人注册商标权的直接故意，但为了获取报酬，如运输费、加工费、仓储费、高额贷款利息等，在明知（这种明知往往是根据自己的阅历和经验分析得知，实行犯明确告知的极少）他人实施商标侵权犯罪的情况下，仍然为其提供生产、经营场所或者运输、储存等客观上的帮助行为。这是对犯罪结果的一种放任的心理态度，与实行犯的直接故意心理不同。直接故意和间接故意构成共同犯罪在刑法理论上并无障碍，但实践中对这种类型的帮助行为较少进行犯罪化评价。《知识产权解释》的规定体现了我国对知识产权刑法保护的力度和决心。
对于销售假冒注册商标的商品犯罪主观方面的认定，还有一个问题值得关注，即是否必须要求行为人有欺骗消费者的故意。笔者认为，尽管实践中行为人售假时多采用隐瞒真相的欺骗方法，消费者也多不知情，但欺骗故意并非该罪的法定构成要件，无论行为人是否明确告知消费者，但只要明知其销售的是假冒注册商标的商品，并且销售金额数额较大即可成罪。也就是说，构成销售假冒注册商标的商品罪，行为人只要具有冒用的故意就可以了，不一定要求必须具有欺骗消费者的故意。
三、侵犯商标权犯罪的情节和数额
我国的犯罪概念坚持社会危害性和刑事违法性的统一，定性和定量的统一。根据现行刑法，假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被规定为情节犯，销售假冒注册商标的商品罪被规定为数额犯，也即构成犯罪必须达到情节严重或者数额较大的程度。但根据《知识产权解释》的规定，前两罪已经从实质上转化为数额犯，因为对情节是否严重的判断必须借助于非法经营数额、违法所得数额、非法制造、销售非法制造的注册商标标识数量等犯罪数额。因此，准确把握犯罪数额对于正确地定罪量刑不无重要意义。
（一）销售金额与犯罪的停止形态
销售假冒注册商标的商品罪是以销售金额数额作为定罪标准的，因此，对于销售金额概念内涵的把握，直接影响到对该罪犯罪停止形态的认定。根据《知识产权解释》的规定，销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。由此可见，销售金额不仅包括既得利益，也包括期待利益。上述规定有利于提高司法认定中的犯罪既遂率，加大知识产权的刑法保护力度。然而，对于“应得”是否必须要求货物已经交付，实践中尚存争议。笔者认为，只要买卖双方签订合同或者约定价款，无论货物是否已经交付，都存在期待利益，可以认定销售金额。
值得一提的是，对于行为人购进假冒注册商标的商品尚未销售即被抓获的情况，究竟应当认定为犯罪预备还是未遂，实践中有不同看法。分歧的焦点在于如何把握销售假冒注册商标罪的着手行为，笔者认为，行为人为了销售而购买假冒注册商标的商品的行为，可以视为犯罪的着手，因此，上述行为应当按照犯罪未遂处理。
（二）货值金额与刑罚的量定
与销售金额相联系的另一个概念是货值金额。根据最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。上述规定的精神同样应当适用于销售假冒注册商标的商品罪。当假冒注册商标的商品尚未出售，没有销售金额时，货值金额的大小对于行为人的定罪量刑将起到直接的决定作用。《知识产权解释》规定，销售假冒注册商标的商品罪的定罪标准是销售金额在5万元以上，加重处罚的标准是销售金额在25万元以上。按照最高法院关于对生产、销售伪劣产品罪（未遂）司法解释的精神，构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的货值金额应当在15万元以上。但实践中对于何时应当适用较重的法定刑幅度则存在一定的争议。一种观点认为，当货值金额达到25万元时即可适用，不必达到销售金额的3倍。理由是：“两院一部”及国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的有关规定反映了上述精神。另一种观点认为，只有当货值金额达到75万元，也即销售金额的3倍时，才能适用较重的量刑幅度。笔者认为第一种观点较为可取。
（三）犯罪数额的具体认定
1.标价对于认定非法经营数额的作用。非法经营数额是判断假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的假冒注册商标的商品罪是否达到情节严重的重要标准之一。按照《知识产权解释》第12条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的货值金额，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。标价也即待销价格。审判实践中应当仔细甄别标价的真伪，不能仅以被告人关于代销价格的口供作为定案的依据，也不能盲目相信查获的假冒产品的标价。因为实践中有的犯罪嫌疑人往往故意标低价格以逃避打击，标价与真正的销售价福可能严重不符。对此笔者认为，如果标价与已经查清的侵权产品的实际销售价格相差不大，可以作为计算非法经营数额的依据。如果标价明显偏低，甚至低于假冒商品的生产成本，与营利的目的不相一致，而其实际销售价格又难以查明的，则不能仅以标价计算非法经营数额，而应当按照同类产品的市场中间价格计算。
2.假冒商品与注册商品混同时销售金额的计算。一般而言，对于行为人既销售假冒商品又销售被假冒的注册商品时，应将两者的销售金额加以区分，对假冒商品的销售金额单独计算。但在司法实践中，有些犯罪分子故意将两者混和起来进行销售，根本难以单独区分假冒商品的销售金额。在此情况下，笔者认为，应当将不可分割的全部销售金额计算为假冒商品的销售金额，但建议在量刑时适当从轻处罚。理由如下：（1）符合罪刑相适应原则。不可分割的情况是被告人故意造成的，被告人销售真正的注册商品的行为是其销售假冒商品的重要手段，充当了欺诈他人的工具，而且使犯罪行为更容易得逞，因此混和销售行为具有更大的社会危害性。（2）有利于打击商标侵权犯罪。如果对混和销售行为一律不处罚，必将助长犯罪分子的嚣张气焰，导致这种行为的蔓延，不利于对商标权利人合法权益的保护。（3）国内刑事司法实践对于类似行为的处理存在着相同的做法。如根据刑法的规定，毒品犯罪的数量不以纯度折算，对于犯罪人在毒品中大量掺假的，毒品数量仍按掺假后的数量认定，只是在处刑时酌情考虑。
此外，在审判实践中还发现一种特殊类型的混同销售问题，即假冒拼装产品零部件后整体销售的行为，销售金额如何计算，值得探讨。如某企业生产的同一型号的摩托车有两种产品，一种配备的是进口发动机，一种是国产发动机，除此以外，两种产品的其他部件、外形、型号均相同，整车价格相差2000元左右。如果犯罪人以国产发动机摩托车冒充进口发动机摩托车销售，销售金额应当以整车价格为准还是以假冒的发动机价格为准？采用不同的标准对定罪量刑的影响较大。笔者认为，尽管犯罪人侵权行为直接指向的对象仅仅是进口品牌发动机，但已影响到其销售产品的整体性质，即配备国产发动机的车辆并不具有进口发动机摩托车的优越性能，因此，其销售的整车本身即为假冒的商品，而不应拘泥于发动机，销售金额应以整车价格计算。
3.销售行为部分既遂部分未遂时犯罪数额的认定。这个问题对于所有的数额犯而言都是一个难题，在审判实践中有许多案件都是既有销售金额，又有查获的大量库存待销商品，货值金额很大。对此，如何计算犯罪数额？如何选择法定刑幅度？实践中主要有以下几种不同的做法：第一种方法是对两者数额进行累加，以此作为选择法定刑的幅度。在适用法律条文时，一律按既遂对待，不适用未遂条款，但量刑时酌情从轻。第二种方法是当销售金额不满5万元，但与尚未销售的商品货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。第三种方法是比照吸收犯的原理，适用既遂吸收未遂原则，只以犯罪既遂数额作为定罪量刑的根据，把未遂数额作为一个情节来考虑，在量刑时适当从重处罚。第四种方法是将既、未遂数额累计相加，作为犯罪数额，确定相应的法定刑幅度，同时适用刑法总则的未遂条款予以从轻或减轻处罚。第五种方法是分两种情形加以考虑，在既遂和未遂只有一种行为构成犯罪时，应依独立成罪的犯罪数额确定应当适用的法定刑，不成罪的可以作为量刑情节考虑；在既遂和未遂分别独立成罪的场合，则对两部分分别作出量刑评估，参照数罪并罚的原则决定宣告刑。第六种方法是可以根据具体情况采用既遂吸收未遂或者重刑吸收轻刑的原则处理。在销售假冒注册商标的商品罪的审判实践中，上述第三种方法较为常见。笔者认为，上述第四种方法简便易行，兼顾到各种情况的处理，相对较为合理。当然，这个问题仍值得进一步研究。
四、商标权的刑事程序保障
根据最高人民法院《关于刑事诉讼附带民事诉讼范围问题的规定》，只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏遭受物质损失的，才可以提起附带民事诉讼。因此，侵犯商标权犯罪案件不属于可以提起附带民事诉讼的范畴。被侵权人获得赔偿的途径一般有两种，一是单独提起民事诉讼，一是通过刑事追缴或责令退赔。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为2年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。刑法关于侵犯商标权犯罪的追诉时效分别为5年和10年。实践中对商标侵权犯罪的刑事追诉有时会发生在自犯罪之日起2年以后，而此时被侵权人因怠于行使民事诉权已经丧失了胜诉权，难以获得公力救济。法院在对犯罪分子的违法所得依法予以追缴以后，是否应当返还被害人，或者责令退赔被害人，值得研究。笔者认为，根据刑法第六十四条的规定，对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对于刑事诉讼过程中被害人的财产权利，法院理应予以保护。因犯罪行为而遭受经济损失的被害人有权从法院追缴的赃款赃物中受偿。
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